Диссертация (Гражданско-правовая ответственность банков в расчетных правоотношениях по законодательству Германии и Российской Федерации (сравнительно-правовой аспект)), страница 9

Поэтому, непосредственныйплатеж наличными деньгами получателю средств не является «платежнойуслугой» (см. § 1 абз. 10 п. 1 закона ФРГ о надзоре за платежнымиуслугами).44В доктрине Германии существует научный спор о том, осуществляетсяли платежная операция во исполнение договорного обязательства или нет.По мнению авторов C. Herresthal45 и Matthias Caspar46 для квалификациидействия в качестве платежной операции не имеет никакого значения, былоли заключено какое-либо сопутствующее соглашение.Таким образом, согласно рассматриваемой теории, платежнаяоперация может осуществляться независимо от наличия договорныхправоотношений между участниками.Логическим продолжением указанной теории, предполагающейнезависимость платежной операции от соответствующего обязательства,является вывод о том, что платежная операция может осуществляться иявляется действительной даже в тех случаях, когда отсутствует авторизация,например, когда платеж был инициирован незаконно в злоупотребленииправомили,когдапроизошлоошибочноезачисление(беззлоупотребления).47Авторы этого мнения48 обосновывают свой подход тем, что в § 675fабз.

3 предложение 1 BGB ясно указано, что «правовое основание» дляплатежной операции является необязательным потому, что согласнодословому тексту закона платежная операция означает любое действие поразмещению, переводу или списанию денежных средств, независимо отосновного правоотношения между плательщиком и получателем платежа.44D. Looschelders, Schuldrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl., München 2013, S.

299.C. Herresthal, Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechts-Kommentar, München 2013, Kap. 2, § 675fBGB Rn. 80.46M. Caspar in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 675f Rn. 42ff.47C. Herresthal, Bankrechts-Kommentar Langenbucher/Bliesener/Spindler, München 2013, Kap. 2, § 675f BGBRn. 80; M. Caspar in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 675f Rn. 44.48M.

Caspar in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 675f Rn. 36.4544Другие авторы, например, H. Sprau, придерживаются мнения,согласно которому для квалификации действия в качестве платежнойоперации необходимо наличие субъективного момента, то есть наличие воли(воливолюнтативный элемент).49 Они хотят исключить из понятия«платежная операция» все ошибочные действия по списанию и зачислениюденежных средств, например, из-за технической ошибки.Поэтому, согласно рассматриваемой теории, любой перевод средствдолжен служить достижению определенной цели.50В качестве аргумента, опровергающего наличие обязательноговолюнтативного элемента, приводится дословный текст § 675f абз.

3 BGB.51Представляется,чтоуказанныйконтраргументоказываетсяправильным потому, что § 675f абз. 3 предложением 1 BGB предусмотрено,что под платежной операцией понимается любое действие по размещению,переводу или списанию денежных средств, независимо от правоотношениямежду плательщиком и получателем платежа.Вуказаннойнормеотсутствуетупоминаниеокаком-либоправоотношении между банком и плательщиком, либо между банком иполучателем средств. Известно, что для действительности расчетногоправоотношения между банком и плательщиком или получателем средствявляется важным наличие действительной авторизации.Однако нельзя не признавать, что буквальное толкование указаннойнормы, определяющей понятие «платежная операция», вообще не содержиттребования, чтобы между субъектами платежной операции были бы какието договорные отношения.На основании изложенного, допустим вывод, что платежная операцияможет осуществляться даже при отсутствии какого-либо договора между49H.

Sprau, Palandt Kommentar zum BGB, 75. Aufl., München 2016, § 675f Rn. 17.H. Sprau, Palandt Kommentar zum BGB, 75. Aufl., München 2016, § 675f Rn. 12-16; Caspar in: MünchenerKommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 675f Rn. 36.51M. Caspar in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 675f Rn. 36 a.E.5045участниками безналичных расчетов.

Иными словами, в качестве платежнойоперации следует рассматривать не только авторизованные платежныеоперации, но операции по зачисление средств без авторизации, в том числев результате ошибки.Понятие платежной (расчетной) операции по российскому праву. Вроссийском праве понятие «расчетная операция» используется в статьях 866и 874 ГК РФ и употребляется в контексте «совершение расчетнойоперации».В пункте 17 ст. 3 Закона о НПС содержится определение платежнойуслуги, под которой следует понимать услугу по переводу денежныхсредств, услугу почтового перевода и услугу по приему платежей;Термина «платежная операция» российское законодательство неупотребляет.

Однако законодательство (см. ст.ст. 866, 874 ГК РФ), а такжедоктрина52 широко использует понятие «расчетная операция» в значении«платежнаяоперация»,котороеиспользуетсягерманскимзаконодательством и доктриной.Поэтомувнастоящейработебудетиспользоватьсятермин«платежная операция» при анализе проблем германского законодательстваобезналичныхрасчетах,таккакданноепонятиесоответствуеттерминологии Директивы о платежных услугах.Термин «платежная операция» будет также применяться при анализероссийского законодательства о безналичных расчетах за исключениемслучаев прямого цитирования.В российском законодательстве отсутствует легальное определениетерминов «платежная операция» или «расчетная операция».Доктринальные определения указанного понятия немногочисленны.52Ефимова Л.Г.

Спорные вопросы теории безналичных расчетов// Цивилист, 2010. №№ 2-3.46ПомнениюН.Ю.Рассказовой,расчетыявляютсяспособомисполнения обязательства, предполагающий уплату денежной суммы.53 Л.Г.Ефимова считает, что понятие "банковская расчетная операция" являетсямногозначным. Соответственно, допустимо два подхода.

Под банковскойрасчетнойоперациейможнопониматьвседействияучастниковбезналичных расчетов, связанные с перечислением средств от плательщикак получателю. В число этих действий входят действия инициатора иполучателя платежа (плательщика или получателя средств) и действия всехбанков, участвующих в перечислении денежных средств. Например,применительно к расчетам платежными поручениями в широкое понятие"расчетная банковская операция" следует включить все действия "отсписания средств с банковского счета плательщика до их зачисления набанковский счет получателя средств".

В этом широком значении термин"расчетная операция" приближается к понятию "форма безналичныхрасчетов". Под расчетной операцией в узком смысле следует пониматьдействия банка по исполнению поручения своего клиента (другого банка) осовершениибезналичныхрасчетов,которыеможетвыполнитьнепосредственно он сам. Эти действия могут приводить либо кокончательному исполнению поручения клиента, если счета плательщика иполучателя средств находятся в этом же банке, либо к привлечению банкапосредника, на который возлагается исполнение поручения клиента.54Следовательно, в данном случае под термином «расчетная операция» авторпредлагает понимать сделку, во исполнение которой осуществляетсяперевод денежных средств.Понятие и правовая природа отношений, связанных с исполнениемплатежного поручения.

Понятие платежного поручения по германскому53Рассказова Н.Ю. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть вторая (постатейный). Ст. 861. М.,2003. С. 618.54Ефимова Л.Г. Спорные вопросы теории безналичных расчетов// Цивилист, 2010. № 2. СПС«Консультант Плюс».47праву определяется в § 675f абз. 3 предложением 2 BGB. В соответствии суказанной нормой платежное поручение является любим поручением,которое плательщик дает своему оператору платежных услуг в целяхвыполнения платежной операции непосредственно или посредственнопутем или через получателя средств.

Способ представления платежногопоручения в банк может быть различным. Плательщик вправе датьпоручение в электронном виде, по телефону, в письменной форме или черезинтернет.55Так как платежная операция является действием по исполнениюплатежного поручения, то платежное поручение должно быть дано доначала осуществления платежной операции. Однако допускается, чтомомент представления платежного поручения банку совпадает с одобрениемим платежной операции (авторизацией).56Важно отметить, что изолированное платежное поручение, то естьпоручение, которое представляется клиентом в банк, с котором у него незаключен договор о платежных услугах, не допускается законодательствомГермании в соответствии с § 675f BGB.

Это еще аргумент в пользудоговорной природы расчетной сделки. Если плательщик переводитденежную сумму при помощи платежного оператора, то одновременно сначалом осуществления банком единичной платежной операции всегдазаключается договор об оказании разовых платежных услуг.57Подраздел BGB о платежных услугах расположен в разделе, которыйрегулирует договор поручения. Такая позиция германского законодателяпозволяет, во-первых, помочь при возникновении пробелов правовогорегулирования, во-вторых, при определении правовой природы договора обоказании разовых платежных услуг.

Например, общие нормы о договоре55C. Herresthal, Bankrechts-Kommentar Langenbucher/Bliesener/Spindler, München 2013, Kap. 2, § 675c BGBRn. 4.56M. Caspar in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 675j Rn. 10.57M. Caspar in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 675f Rn. 40.48поручения могут применяться к правоотношениям, возникающим впроцессе совершения платежных операций, если в специальном законеотсутствуют соответствующие нормы (§ 675c по § 676c BGB).Соответственноисполнениябанкомправоотношения,платежноговозникающиепорученияврезультатеклиента,являютсяразновидностью договора поручения.Авторизация. Понятие «авторизация» определятся нормативнозаконом в § 675j абз. 1 BGB. В соответствии с данным предписаниемплатежная операция является действительной по отношении к плательщикутолько при условии, если он согласился с платежной операцией(авторизация).Согласиеможетбытьотданолибовкачествепредварительного согласия (разрешение), либо в качестве последующегосогласия (одобрения), если это было согласовано между плательщиком и егобанком.