Автореферат (1335935), страница 23
Текст из файла (страница 23)
95.118личности163. Сегодня же некоторые процессуалисты выдвигают тезис о том, чтоличный обыск еще и самостоятельная, отличная от задержания, мера уголовнопроцессуального принуждения164.Значительное внимание российской юридической доктрины уделеновопросам определения круга лиц, которых можно подвергнуть личному обыску165,отграничению данного процессуального действия от схожих правовых процедур(например, личного досмотра)166, кругу предметов, которые могут бытьисследованы в рамках данного следственного действия167.В отличие от права США, где вопрос о границах обыска, вытекающего изправомерного ареста, носит пространственный характер, в отечественнойпроцессуальной доктрине соответствующая проблематика обсуждается черезопределение перечня объектов, подлежащих личному обыску.
Таким образом, вконтексте настоящего исследования особое внимание следует уделить взглядамученых на то, какие предметы и документы могут быть обследованы в рамкахданного следственного действия.Большинство процессуалистов согласны с тем, что личному обыску можноподвергнуть тело человека, его одежду, обувь, а также находящиеся у неговещи168. Вместе с тем мнения юристов о том, какие вещи «находятся у лица» или«при нем», неоднозначно. Одни авторы акцентируют внимание на нахождениипредметов в руках обыскиваемого169, другие говорят о том, что принадлежностьвещейобыскиваемомудолжнаопределятьсянаоснованииочевиднойпространственной связи вещей и их владельца170.
В большинстве своем163Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985. С.112.164Корнуков В.М., Валиев Ш.Р. Личный обыск и его роль в уголовно-процессуальномдоказывании. Саратов, 2007. С. 107.165Рыжаков А.П. Личный обыск лица, в отношении которого оформляется протоколзадержания. Комментарий к ст. 93 УПК РФ // СПС КонсультантПлюс, 2006.166Корнуков В.М., Валиев Ш.Р. Указ.
соч. С. 112.167Рыжаков А.П. Указ. соч.168Научно-практический комментарий к УПК РФ / Под ред. В.М. Лебедева, В.П. Божьева. М.,2008. С. 552.169Ратинов А.Р. Обыск и выемка. М., 1961. С. 163.170Корнуков В.М., Валиев Ш.Р. Указ. соч. С. 109.119исследователи согласны с тем, что данные объекты должны быть сравнительнонебольшого размера, чтобы человек мог их переносить171.Часто в качестве объектов личного обыска указываются портфели, сумки,свертки, а значит, соответствующему обследованию, как и в американском праве,могут подлежать всевозможные контейнеры, которые именуются отечественнымипроцессуалистами «хранилищами вещей и документов»172.Интересно то, что в процессе исследования личного обыска российскиеученые сталкиваются, по сути, с теми же проблемами, что и их американскиеколлеги.
В частностивопрос о допустимости личного обыска помещений иместности, на которой находится подозреваемый, очень схож со случаем обыскадома арестованного в деле “Chimel versus California” (1969). Однако, в отличие отмнения американского суда, допускающего такое обследование в пределахфактического контроля обвиняемого, отечественные исследователи отмечают, чтолюбое обследование местности или помещения допускается только в рамкахотдельного следственного действия: обыска или осмотра173. Аналогичнымобразом российской юридической доктриной решается и проблема обследованиякрупногабаритного непереносимого объекта: его необходимо исследовать путемпроизводства осмотра предмета174.Говоряобосмотрепредмета,необходимоотметить,чтоданноеследственное действие предусмотрено ч.
3 ст. 177 УПК РФ в случае, если дляпроизводства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на местезатруднен. Однако в правилах УПК РФ, регулирующих производство обыска, неупоминается о возможности произвести дальнейшее исследование предмета врамках отдельного осмотра. Тем не менее такое действие часто производится напрактике вне зависимости от того, были ли изъяты предметы в ходе осмотра илиобыска.171Рыжаков А.П. Личный обыск лица, в отношении которого оформляется протоколзадержания.
Комментарий к ст. 93 УПК РФ // СПС КонсультантПлюс, 2006.172Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учебное пособие. М., 2004. С. 261.173Рыжаков А.П. Указ. соч.174Там же.120С учетом отграничения производства осмотра от обыска, сделанного впредыдущей главе настоящей работы, представляется, что осмотр предметаможет сопровождаться только обозрением внешних его габаритов и свойств, втом числе посредством применения средств криминалистической техники.
В тоже время изучение содержания таких объектов возможно в случае, если они былиоткрыты или вскрыты при проведении обыска, а в ходе проведения осмотра ужевыявленное содержание контейнера подлежит лишь более внимательному итщательному описанию. При этом не может быть признан правомерным осмотрпредмета, если он сопровождается его открытием, нарушением конструктивнойцелостности в случае, когда в рамках следственного действия, при проведениикоторого он был обнаружен, такие виды обследования не имели места.
Инымисловами, если при проведении обыска следователь изымает из жилищаподозреваемого сейф, который не вскрывается, а потом производит его вскрытиев ходе осмотра предмета, то тем самым он фактически превращает осмотрпредмета в его обыск. Также обстоит дело и с чемоданом, который нельзяоткрывать при осмотре, если только он не был открыт при проведении личногообыска. Верно и другое – любой контейнер или хранилище, изъятые в рамкахосмотра, вообще не могут быть открыты или вскрыты, так как первоначальныйосмотр такого вскрытия не предполагает, а возможность проведения обыскаотдельных предметов УПК РФ не предусмотрена.Данные утверждения представляются логичными, ведь не может жеследователь, осмотрев контейнер без права его открытия, получить такое правопутем составления отдельного протокола осмотра.
Также и лицо, производящееобыск и не открывшее соответствующий предмет, будь то сумка или портфель, неможет сделать этого в рамках последующего осмотра, который представляетсобой следственное действие по обследованию внешних свойств того или иногообъекта.Сказанное имеет важное значение для отграничения сферы личного обыскаэлектронногоносителяинформации.Следуяуказаннойлогике,такоедоказательство может быть исследовано в ходе осмотра предмета только в том121объеме, в каком оно было исследовано при проведении личного обыска.
Этопозволяет говорить о том, что правила производства обыска, установленные вУПК РФ, необходимо доработать путем включения, помимо осмотра, еще ипроцедуры обыска отдельного предмета или электронного устройства. Такоенововведение позволит правоохранительным органам производить обследованиесоответствующих объектов, используя для этого процессуальный режим,соответствующий степени их вторжения в личную жизнь гражданина, в отличиеот сегодняшней практики исследования цифровых устройств посредствомосмотра.Помимо включения в УПК РФ процедуры обыска предмета (в том числесотового телефона) немаловажным остается вопрос о том, необходимо липолучение судебной санкции для исследования содержания портативногоцифровогоустройства.Какбылоизложеновпредыдущемпараграфе,американское право после череды судебных дел, где сотовый телефон былотождествлен с обычным контейнером, наконец признало, что для его обыскатребуется получение судебного ордера.В отечественном законодательстве и правоприменительной практике не всенастолько однозначно.Так, ч.
2 ст. 29 УПК РФ содержит перечень случаев, когда следователю илидознавателю необходимо получение судебного решения для проведенияследственного либо иного процессуального действия. Применительно к осмотру иобыску санкция органа правосудия должна быть получена, когда производитсяличный обыск (за исключением личного обыска задержанного в порядке ст.ст.
9192 УПК РФ), обыск в жилище, осмотр жилища при отсутствии согласияпроживающих в нем лиц либо осмотр корреспонденции в учреждениях связи. Приэтом в указанном перечне отсутствует указание на такое следственное действие,как осмотр телефона, что породило случаи осмотра цифрового устройства безполучения судебного решения. Подобные действия следователя неоднократно122признавали законными органы правосудия при рассмотрении жалоб в порядке ст.125 УПК РФ175.Следует признать, что в основе обозначенной практики лежат понятныесуждения. Как уже было сказано, ч. 2 ст. 29 УПК РФ не содержит требования опредварительном санкционировании осмотра телефона, в то время какисследование портативного цифрового устройства также нельзя назвать никонтролем и записью телефонных переговоров, ни выемкой предметов идокументов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральнымзаконом тайну, ни даже получением информации о соединениях междуабонентамипредставляети(или)собойабонентскимиустройствамиспецифическое(посколькупроцессуальноепоследнеедействие,регламентированное ст.
1861 УПК РФ и предполагающее участие организациисвязи). В итоге, осмотр телефона, который по уровню вторжения органовуголовного преследования в личную жизнь граждан сравним с процедурами,изложенными в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, оставлен без какого-либо упоминания вположении процессуального закона, очерчивающем круг следственных действий,которые должны быть санкционированы судом.В то же время ,согласно ст. 13 УПК РФ, ограничение права гражданина натайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных ииных сообщений допускается только на основании судебного решения.Анализируя содержание данной нормы, нетрудно заметить, что она, вопервых, является более общей по отношению к иным нормам УПК РФ, в томчисле ч.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
