Автореферат (1335935), страница 27
Текст из файла (страница 27)
Пообщему правилу «открыть контейнер», то есть начать поиск информации накомпьютере невозможно без судебной санкции. Разрешив проблему по указаннойаналогии,американскиеюристы,однако,столкнулисьснеожиданнымиследствиями. Дело в том, что, даже получив судебную санкцию на открытиеконтейнера, полицейский не уполномочивается проверять все его содержимое безкаких-либо ограничений: во-первых, не исследуются предметы, которые по своимхарактеристикам просто не могут содержать относимые к делу сведения(например, химические препараты, если расследуется дело о грабеже), во-вторых,не допускается изъятие предметов, не подпадающих под критерии, прямоуказанные в ордере. Единственное исключение – явная связь предмета с любымпреступлением (в частности, холодное оружие с наслоением вещества бурогоцвета), которая не может быть проигнорирована полицейским в силу принципапубличности. Однако, в виртуальной реальности внешние данные файла (кпримеру, его имя или расширение) не имеют каких-либо свойств, которые, домомента его открытия, могли бы с достаточной долей определенности указыватьна содержание файла, позволять судить о его значимости для дела либо явноуказывать на противоправность.
В такой ситуации суды уполномочили142правоохранительные органы открывать любой файл, что породило средиамериканских правоведов дискуссии о разумности столь значительного усиленияполномочий публичных властей.Проблемы, стоящие перед правоприменительной практикой США, имеютзначениеидляуголовно-процессуальногозаконодательстваРоссийскойФедерации. Так, стандарт «видного места», определяющий, когда полицейскийможет изъять и исследовать цифровое устройство без получения судебнойсанкции, схож по содержанию с понятием «свободного доступа», благодарякоторому в отечественном праве проводится доктринальное разграничениеосмотра от обыска.
Так, если под осмотром понимается процессуальноеисследование предметов, находящихся в свободном доступе, круг которыхопределяется путем простого визуального наблюдения, то для обыска характеренцеленаправленный поиск информации при помощи активного воздействия наобъекты обстановки.
Если при осмотре полицейский может исследовать только тепредметы, которые он видит, прибыв на место происшествия, то при обыске онвправе сознательно увеличивать сферу поиска путем открытия ящиков и двереймебели, вскрытия сейфов и т.д. Однако, указанное разграничение носитисключительно научный характер, в законе оно не отражено и не нашлооднозначного признания среди правоведов, что позволяет правоохранительныморганам исследовать компьютер с использованием процедуры осмотра, в то времякак любое эффективное изучение виртуальной среды может иметь место толькотогда, когда происходит активное целенаправленное воздействие на нее, то естьобыск.Отечественнаяправоприменительнаяпрактиканеделаетздесьисключений даже когда доступ к файлу или операционной системе защищенпаролем.Посколькуисследованиеэлектронногоустройствааналогичнопосодержанию и характеру поисковой деятельности классическому обыску,существенным образом ограничивает права граждан на защиту тайны личнойжизни, его необходимо оформлять только как обыск.
При этом в УПК РФ нарядус процедурой осмотра необходимо предусмотреть процедуру обыска предмета (в143том числе персонального компьютера), что позволило бы собирать цифровыеданные, используя для этого адекватный процессуальный режим.Вторая проблемная ситуация обусловлена появлением и стремительнымсовершенствованием портативных цифровых устройств. Все чаще сотрудникиполиции США при личном обыске арестованного обнаруживали у негокарманный компьютер, сотовый телефон или смартфон, который исследовался напредмет обнаружения ценной для дела информации.
Американские судыпосчитали, что раз ранее принятые прецеденты допускают обследование любогозакрытого контейнера, обнаруженного у арестованного, то и исследованиеинформационного содержания портативного цифрового устройства необходимотакже признать законным. Подобный подход просуществовал в американскомправе достаточно долго, пока 25 июня 2014 года Верховный Суд США не принялрешение, в котором ясно указал на недопустимость исследования мобильноготелефона арестованного без получения на то санкции органа правосудия.В отечественной практике также стали появляться случаи, когда объектомличного обыска арестованного становилось электронное устройство. При этом,«традиционная» для определения границ судебного контроля за предварительнымрасследованием ч.
2 ст. 29 УПК РФ не содержит указания на получение судебногорешения для обследования содержания сотового телефона или иной схожейтехнологии. Вместе с тем, такое указание установлено в ст. 13 УПК РФ, носформулировано в весьма общем виде – как недопустимость ограничения тайныпереписки и (или) переговоров без санкции органа правосудия. Таким образом,установление четкого запрета на обыск цифрового устройства без судебнойсанкции значительно повысило бы определенность российского уголовнопроцессуального права в соответствующем вопросе.Тем не менее, необходимо признать, что в двух случаях обыск портативногоэлектронного устройства без получения предварительного судебного решенияможет быть признан целесообразным.
Первый случай связан с так называемыми«компьютерными преступлениями», объективнаясторона которыхвсегдасовершается в виртуальной среде (к примеру, распространение вредоносных144программ), либо преступлений, которые могут быть совершены как классическимспособом, так и путем использования информационных технологий (в частности,хищение денежных средств с банковских счетов). В данном случае, еслигражданинбудетзамеченприсовершенииочевиднойпротивоправнойманипуляции с цифровым устройством (например, застигнут с электроннымносителем информации, присоединенным к компьютеру с охраняемымисведениями) либо будет выполнять незаконную операцию с программнымобеспечением (в частности, активируя вирус в публичном месте), обнаруженныйпри нем портативный компьютер вполне целесообразно немедленно изъять иподвергнуть исследованию.
Аналогично следует поступить и во втором случае –когда совершается обычное преступление, но его ход записывается наэлектронное устройство.Изучив возникающие в американской и российской правоприменительнойпрактике проблемы, можно прийти к однозначному выводу: «электронныедоказательства», при их активном изучении в юридической науке, несомненно,могут стать действительной категорией отечественного процессуального права,поскольку их технические особенности, отражаясь через призму социальнойреальности, приобретают значение для защиты прав и законных интересовграждан.Представленная ниже схема (рисунок 1) наглядно демонстрирует, каксвойства электронных устройств, приобретая общественное значение, заставляютправоведов вносить изменения в существующие правовые нормы.
Стрелки междублоками визуализируют связь между техническим устройством, его социальнымзначением, порождающим определенную проблему, и ее юридическим решением.145ОсобенностьэлектронногоустройстваСоциально-правовоезначениеЮридическое решениеЗначительный объемпамяти (способностьхранить значительноечисло разного родасведений).Компьютер содержитмножествоперсональных данныхсвоего владельца,делая его болееуязвимым передлицом публичныхвластей.В праве СШАкомпьютер,находящийся впомещении, можноисследовать толькопосле получениясудебного ордера.Способность быстропроизводить точноекопирование данных.Изъятиедоказательства теперьвозможно безлишения человека егособственности инеобходимойинформации.Включение впроцессуальныйзакон процедурыкопированияизымаемых (США)или уже изъятых (РФ)сведений.Неочевидность иотносительностьсодержания (малаяинформативностьвиртуальной средыбез воздействия нанее пользователя).Неприменимостьпроцессуальныхгарантий в областизащиты личнойжизни: стандартавидного места(США), критериясвободного доступа(РФ).Предоставлениеправоохранительныморганам права наоткрытие любогофайла (США),исследованиекомпьютера толькопосредством обыска(РФ).Возможностьполучать информациючерез сеть Интернетили иную схожуюсистему.Электронноеустройство являетсятакже средством связичастных лиц междусобой.Без судебногорешения сотовыйтелефон задержанногоне обследуется.Рисунок 1146Итак, первое свойство «электронных доказательств», обозначенное впараграфе 1.4.
настоящей работы, – это значительный объем памяти.Возможности информационных технологий содержать в себе огромное числосведений предопределили хранение на них множества персональных данных, что,в свою очередь, обусловило возникновение в правоприменительной практикевопроса о допустимости исследования компьютера правоохранительнымиорганами без получения судебного ордера. Решение указанной проблемы, какобозначено в параграфе 2.2. диссертации, достигнуто путем приравниваниякомпьютера к закрытому контейнеру, изучение содержания которого возможнотолько после санкционирования данных действий органом правосудия.Вторая отличительная черта цифровых устройств, заключающаяся вспособности быстрого и качественного копирования их информационногосодержания, также приобрела определенное значение для общества, посколькусделала возможным изъятие ценных для следствия данных, не причиняя ущербавладельцу компьютера.
Иными словами, сведения, хранящиеся на цифровомустройстве, теперь могут быть продублированы без изъятия у собственникапринадлежащего ему электронного носителя информации. Верно и другое: даже вслучае изъятия самого компьютера гражданин может рассчитывать на сохранениеу него важной информации (к примеру, налоговых отчетов). Данные техническиеособенности были довольно быстро осознаны юридическим сообществом, чтопривело к появлению норм, допускающих копирование содержания цифровогоустройства, что более подробно описано в параграфах 1.2.
и 1.3. работы.Третья особенность компьютера, а, точнее, его виртуальной среды, состоитв относительности и неочевидности содержания хранящихся на нем сведений.Деловтом,чтоинтерфейслюбойпрограммыобладаеткачествоминтерактивности, то есть выдает порцию данных только при полученииопределенной команды пользователя. Однако, как изложено в параграфе 2.2.исследования, действующие в американском праве стандарты защиты тайныличной жизни, были созданы с расчетом на применение в физической реальности,где существенный объем информации о том или ином событии может быть147получен путем простого наблюдения за обстановкой. Данное несоответствиемежду реальной и виртуальной средой привели к видоизменению действующихправовых критериев и предоставлению права полицейским властям при обыскекомпьютера открывать любой файл, хранящийся на нем, вне зависимости отсодержания судебного ордера.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
