Автореферат (1335935), страница 24
Текст из файла (страница 24)
2 ст. 29, во-вторых, говорит о безусловности получения судебногорешения применительно к любым переговорам и сообщениям, безотносительно ктехнологии передачи данных либо виду следственного действия, и наконец, в-175Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областногосуда от 24 мая 2012 года по делу № 22-2225/2012 // Судебные и нормативные акты РФ, URL:<http://sudact.ru/regular/doc/3O7EjaCooxZr/> [последнее посещение 20.07.2015]; Апелляционноепостановление Приморского краевого суда от 07 апреля 2014 года по делу № 22-1914/2014 //Судебные и нормативные акты РФ, URL: <http://sudact.ru/regular/doc/UfDwntsKalgX/>[последнее посещение 20.07.2015].123третьих, основана на ст. 23 Конституции Российской Федерации, чтопредопределяет ее особую значимость.Учитывая изложенное, можно утверждать, что осмотр сотового телефона врамках отечественного уголовно-процессуального права все-таки подлежитпредварительному судебному контролю, несмотря на игнорирование данногоследственного действия частью 2 статьи 29 УПК РФ.В обоснование данного утверждения можно сослаться на ОпределениеКонституционного Суда Российской Федерации от 02 октября 2003 года № 345-О,согласно которому: «…информацией, составляющей охраняемую КонституциейРоссийской Федерации и действующими на территории Российской Федерациизаконамитайнутелефонныхпередаваемые, сохраняемые ипереговоров,считаютсялюбыесведения,устанавливаемые с помощью телефоннойаппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединениятелефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указаннымсведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность,необходимо получение судебного решения»176.Вместе с тем необходимо также учитывать, что в указанном ОпределенииправоваяпозициясформулированаКонституционнымСудомРоссийскойФедерации в контексте применения Федерального закона «О связи» и вотношенииоперативно-розыскныхдействий.Ограниченноетолкованиевынесенного Определения признал позднее и сам Конституционный СудРоссийской Федерации, который указал, что оно касается производстваоперативно-розыскных мероприятий для истребования информации, находящейсяв ведении операторов связи, в то время как деятельность по собиранию176Определение Конституционного Суда РФ от 02 октября 2003 года № 345-О об отказе впринятии к рассмотрению запроса Советского районного суда г.
Липецка о проверкеконституционности ч. 4 ст. 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» //Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2004. № 1. С. 50-52.124доказательств органами предварительного расследования является предметомрегулирования специального закона177.Недостаточная ясность позиции Конституционного Суда РоссийскойФедерации по данному вопросу, отсутствие в процессуальном законе конкретногозапрета на осмотр содержания портативного цифрового устройства без получениясудебного решения привели к тому, что не только правоохранительные органы,но даже суды первой инстанции порой рассматривают такой осмотр какпроцессуальное действие, вопрос о проведении которого целиком отнесен наусмотрение органов публичного преследования.Необходимо отметить, что портативные цифровые устройства все чащестановятся предметами, изымаемыми в ходе личного обыска задержанного, о чемсвидетельствует практика Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда178.
Правоохранительными органами изымаются смартфоны,ноутбуки179, флеш-накопители, ДВД-диски180, планшетные компьютеры181, аинформация, полученная при их исследовании, активно используется в качестведоказательства по делу.Увеличение числа подобных случаев и недостаточно последовательнаяпозиция законодателя привели здесь к некоторой путанице на практике.Так, 16 апреля 2012 года Советский районный суд г. Омска вынеспостановление, которым признал законным осмотр смс-сообщений и спискаконтактов сотового телефона без получения судебного решения.
Мотивируя своюпозицию, суд указал на общее полномочие следователя определять ходрасследования, закрепленное в п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.177Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 года № 439-Опо жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение ихконституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ // СЗ РФ. 2006.
№ 5. Ст. 633.178Апелляционное постановление Московского городского суда от 01 апреля 2015 года по делу№ 10-4069/2015.179Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 29 сентября 2014 года по делу № 10-11751/2014.180Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 08 декабря 2014 года по делу № 10-16268/2014.181Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 03 декабря 2014 года по делу № 10-15709/2014.125Определением от 24 мая 2012 года Омский областной суд отменил данноепостановление в части, сославшись на то, что судом первой инстанции оставленыбез внимания ссылки защитника на ст.
13 УПК РФ и ст. 23 Конституции РФ,допускающих ограничение прав граждан на тайну переписки только на основаниисудебного решения.Суд дополнительно разъяснил в определении, что нижестоящей инстанциейне анализировалась возможность применения принципов ст. 185 УПК РФ,предусматривающей обязанность следователя получать судебное разрешение наосмотр бандеролей, посылок, почтово-телеграфных отправлений, телеграмм ирадиограмм, к «осмотру личной переписки, содержащейся в мобильном телефонеодного из участников судопроизводства, который с учетом природы и степенивмешательства фактически идентичен осмотру почтово-телеграфных отправленийлибо телеграмм»182.Не менее интересен и вывод суда о том, что «смс-переписка имеетдвусторонний характер и содержит мысли не только потерпевшего, но и другихлиц, пусть и имеющих отношение к делу, но вообще никак не уведомленных отом, что их личная переписка будет достоянием органов предварительногоследствия»183.На необходимость получения судебного решения для осмотра телефонауказывает также Приморский краевой суд, который в своем постановлении от 07апреля 2014 года по делу № 22-1914/2014 отметил, что суд первой инстанции неможет признавать действия следователя по осмотру телефона правомерными, неознакомившись с содержанием решения, санкционирующего такие действия184.Таким образом, существующие нормы УПК РФ не предусматриваюткакого-либо отдельного следственного действия по осмотру сотового телефона182Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областногосуда от 24 мая 2012 года по делу № 22-2225/2012 // Судебные и нормативные акты РФ, URL:<http://sudact.ru/regular/doc/3O7EjaCooxZr/> [последнее посещение 20.07.2015].183Там же.184Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 07 апреля 2014 года по делу №22-1914/2014//СудебныеинормативныеактыРФ,URL:<http://sudact.ru/regular/doc/UfDwntsKalgX/> [последнее посещение 20.07.2015].126или иного портативного устройства, не устанавливают необходимость получениясудебного решения для проведения такого осмотра в «традиционной» для этого ч.2 ст.
29 УПК РФ, но содержат лишь общий запрет на любое ограничение тайныпереписки без санкции органа правосудия, в то время как Конституционный СудРоссийской Федерации не сформулировал правовую позицию по этому вопросу вформе постановления. Все это приводит на практике к путанице, в которой немогут разобраться иногда даже сами суды.В такой ситуации закрепление в процессуальном законе четкого запрета наобыск сотового телефона и иного персонального электронного устройства безсудебной санкции представляется актуальным. Кроме того, необходимостьполучения судебного решения для обыска персональных электронных устройствспособствует унификации мирового опыта по решению соответствующихпроблем.Вместе с тем, перенимая зарубежный опыт, хотелось бы не простоосуществить его механическое копирование, но развить его с целью установлениянаилучшего баланса между интересами гражданина и правоохранительныхорганов.
В этом контексте уместно заметить, что обыск той или инойинформационной технологии в ходе ареста необходимо проводить, по общемуправилу, только после получения судебного решения, из которого все женеобходимо установить разумные исключения. Для определения того, какие этомогут быть исключения, необходимо проанализировать существующие сегодняоснования для производства личного обыска при задержании.Большинство отечественных процессуалистов исходят из того, что тефактические обстоятельства, которые указаны в ст. 91 УПК РФ как правомерныемотивы задержания, одновременно являются и достаточным поводом дляпроведения личного обыска185.Так, в соответствии с ч. 1 ст. 91 УПК РФ, сотрудник правоохранительногооргана вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления и, как185Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе.
Комментарий к ст. 182 УПК РФ //СПС КонсультантПлюс, 2004.127следствие, подвергнуть его личному обыску при наличии одного из следующихоснований:1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления илинепосредственно после его совершения;2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как насовершившее преступление;3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будутобнаружены явные следы преступления.Данные основания дополнены ч.
2 ст. 91 УПК РФ, где указано, что лицотакже может быть задержано при наличии других данных, дающих основанияподозревать его в совершении преступления, однако только в определенныхситуациях (когда лицо пыталось скрыться, его личность не установлена и т.д.).Из приведенного содержания мотивов и тесной увязки их с возможностьюпровести личный обыск следует, что основная цель такого обыска – это недоскональное обследование любого подозрительного человека, его одежды либовещей, но обследование, призванное прежде всего отыскать у него доказательстватого преступления, за предположение в совершении которого он был задержан.Указывая на небольшой промежуток времени между задержанием лица исовершением конкретного преступления, на явность обнаруженных на нем следовпреступления, УПК РФ ориентирует правоприменителя на то, что личный обыскимеет целью добыть доказательства, привязывающие личность к определенномууголовно-наказуемому деянию, но не данные об общей криминальной активностигражданина.
В то же время при проведении обыска могут быть обнаруженысведения причастности лица и к другим преступлениям, которые не могут бытьпроигнорированы следователем в силу принципа публичности.При этом необходимо принимать во внимание то, что, согласно статистике,наиболее распространен личный обыск при расследовании убийств (45%),причинения вреда здоровью с использованием огнестрельного и колющережущего оружия (28%), изнасилований (17%), хулиганства (11%).
Чаще же всеголичному обыску подвергаются лица, подозреваемые в незаконном обороте128наркотиков,оружия,боеприпасов,атакжевпреступленияхпротивсобственности186.На основании изложенного можно сделать вывод о том, что, как правило,задержание и личный обыск проводятся в отношении лиц, подозреваемых всовершении обычных преступлений, которые могут быть совершены без какоголибо использования электронных устройств. В данной ситуации закономеренвопрос – если основания проведения личного обыска при задержаниисконструированы таким образом, чтобы раскрыть конкретное преступление, томожно ли каким-либо способом определить в законе случаи, когда обследованиеэлектронных устройств будет являться неотложной необходимостью в связи соспецификойсамогопреступления,котороепредположительносовершилзадержанный?На первый взгляд, требование о получении судебной санкции для обыскасотового телефона задержанного выглядит разумным и, бесспорно, должно статьобщим процессуальным правилом, однако будет ли оно обоснованным, когдалицо задержано при попытке совершить одно из преступлений в сферекомпьютерной информации.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
