Автореферат (1335935), страница 18
Текст из файла (страница 18)
Не будем забывать и том, что право США приопределении стандарта «разумных ожиданий по поводу тайны личной жизни»исходит из тех объективных препятствий, которые использует владелецинформации для сохранности соответствующих сведений, то есть фактически изтого, какими средствами лицо ограничивает свободный доступ к данным. Сучетомизложенного,представляется,чтороссийскиеиамериканскиеисследователи говорят здесь об одном и том же.Вместе с тем у указанных стандартов имеются и существенные отличия,первое из которых связано с их юридической природой. Если стандарт «видногоместа» в праве США является признанной категорией процессуального права,закрепленной посредством судебного прецедента, то понятие «свободногодоступа» в российском праве встречается лишь как научная идея, которая прямо взаконе не закреплена и разделяется далеко не всеми авторами.Различны и процессуальные гарантии, которые право увязывает с даннымистандартами. В праве США стандарт «видного места» определяет, в какихслучаях должностным лицам правоохранительных органов требуется получениесудебной санкции на производство обыска.
В праве Российской Федерациистандарт «свободного доступа» определяет, когда должен проводиться осмотр, тоесть следственное действие подпадающие под менее строгий процессуальныйрежим, а когда обыск, то есть следственное действие, для осуществлениякоторого необходимо соблюдение дополнительных процессуальных правил(например, вынесения постановления следователя, разъяснение права надобровольную выдачу предметов, имеющих значение для дела и т.д.).Однако как стандарт «видного места», так и стандарт «свободного доступа»имеют практически аналогичные правовые последствия, когда речь идет об92обследовании жилища. Так, ч.
5 ст. 177 УПК РФ содержит правило, согласнокоторому осмотр жилища производится с согласия проживающих в нем лиц либона основании судебного решения. В то же время обыск в жилище, в силу ч. 3 ст.182 УПК РФ, производится только на основании судебного решения. Инымисловами, здесь понятие «свободного доступа», отграничивая обыск от осмотра,одновременно решает вопрос о необходимости получения судебной санкции, тоесть выполняет ту же самую роль, что и стандарт «видного места» в праве США.Примечательно, что вопрос о том, почему осмотр жилища можнопроизводить с согласия гражданина, а обыск нет, – остается без ответа в рамкахотечественной процессуальной теории, но находит логичное объяснение, исходяиз концепции «видного места», ведь вполне очевидно, что человек, свободноизъявивший желание показать сотруднику полиции свой дом, не может болееразумно ожидать, что последний не увидит явные следы преступления.
В то жевремя отказ полицейскому в доступе сохраняет у лица разумные ожидания поповоду сохранности личной жизни, выход за которые возможен только в случаеполучения судебной санкции.Представляется, что та легкость, с которой объясняется данная норма УПКРФ, если принять во внимание доктрину и судебную практику США, обусловленатем, что само понятие «ордера на обыск» исторически сложилось ванглосаксонском праве и только потом было заимствовано другими правовымисистемами. Иными словами, в российском праве закрепление правил судебногосанкционирования обыска произошло без всестороннего осмысления в рамкахюридической доктрины.Наконец, еще одно отличие понятия «свободного доступа» от «видногоместа» состоит в том, что последнее все же более детализировано чем первое,несмотря на уже отмеченную идентичность основного содержания указанныхпонятий. К примеру, стандарт «видного места» указывает на то, чтоисследованию без судебной санкции подлежат только явные следы преступления,то есть такие свойства объектов реальности, которые с очевидностью позволяютговорить об их возможной и вероятной связи с противоправным деянием.
В то же93время понятие «свободного доступа» не увязывается со степенью явности следовпреступления. Все предметы и документы, находящиеся в свободном доступе наместе происшествия, могут быть исследованы в рамках следственного осмотра.Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 176 УПК РФ, если для производства такогоосмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, топредметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписьюследователя на месте осмотра.
Несмотря на то, что такому изъятию, согласнозакону, подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение куголовному делу, в УПК РФ не указано, что такая связь должна носить явный илиочевидный характер.Такое небольшое, казалось бы, отличие на практике может иметьопределяющее значение. Если полицейский в США окажется в жилищегражданина, то он сможет изъять без судебной санкции только те предметы идокументы, которые имеют явные следы преступления, например, нож снаслоением вещества бурого цвета.
В то же время его отечественный коллегазначительно свободнее в своих возможностях по сбору доказательств безполучения судебного решения и может исследовать все колюще-режущиепредметы в доме путем использования средств криминалистической техники напредмет наличия или отсутствия на них отпечатков пальцев подозреваемого, внезависимости от того, где они расположены, и от того, содержат ли они видимыеследы преступления или нет.Понятие«свободногодоступа»вуголовно-процессуальномправеРоссийской Федерации менее детализировано по сравнению со стандартом«видного места» в праве США. Оно очерчивает не сферу судебного контроля, аразграничивает два следственных действия, тем самым распространяя менее иболее строгие процессуальные режимы (осмотра и обыска) на действияправоохранительных органов по физическому исследованию местности ипринадлежащих гражданам помещений.
Вместе с тем понятие «свободногодоступа» является категорией, признаваемой исключительно на доктринальномуровне, да и то не всеми исследователями.94Тем не менее значительное число отечественных юристов полагаютразумнымотграничиватьосмотротобыскаитемсамымопределятьпроцессуальный режим не на основании степени вторжения органов публичногопреследования в частную жизнь граждан, но полагаясь на такие неясные понятиякак«следпреступления»,«общеевизуальноеисследование»,«взаиморасположение объектов» и т.д.Данная путаница в терминах осмотра и обыска способна существеннымобразом ограничить право граждан на тайну личной жизни, особенно во времяактивноговнедренияжизнедеятельностиинформационныхчеловека.технологийПравоохранительныевоорганывсесферыРоссийскойФедерации в настоящее время активно производят такое следственное действие,как осмотр компьютера122, что обеспечивает их огромным массивом информациио жизни лица, информационное устройство которого подлежит исследованию.Довольно показательна в этом отношении практика Судебной коллегии поуголовным делам Московского городского суда, которая в своих определенияхчасто ссылается на получение правоохранительными органами доказательств поделу при осмотре компьютера123.
В частностиимел место случай осмотракомпьютеров организации с получением сведений об отсканированных образцахпечатей и подписей для их дальнейшего использования в подделке документо124.Допускается также проведение осмотра компьютера в рамках осмотра местапроисшествия с составлением одного протокола, которым одновременноисследуется и физическая обстановка места происшествия, и информационноесодержание электронного устройства125.
Часто осмотр компьютера именуется по -122Дворкин А.И. и др. Осмотр места происшествия: практическое пособие. М.: Юристъ, 2001. С.244.123Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 22 октября 2014 года по делу № 10-13919/2014.124Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 10 июня 2014 года по делу № 10-6225/2014.125Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 16 июня 2014 года по делу № 10-7539/2014.95иному, к примеру, – «осмотром системного блока работающего компьютера»126,что способно привести к неверному отождествлению осмотра компьютера какфизического объекта (техники) с исследованием его виртуальной среды.Говоря о подобной практике, необходимо, прежде всего, отметить, что онане предусмотрена действующим российским процессуальным законодательством,так как УПК РФ не содержит такого следственного действия, как осмотркомпьютера.
При этом ч. 9.1. ст. 182, ч. 3.1. УПК РФ предусматривают изъятиеэлектронных носителей информации только в ходе обыска или выемки. В то жевремя статьи УПК РФ, регулирующие порядок проведения осмотра, вопросаизъятия электронных носителей информации не касаются.Представляется, что тем самым законодатель указал правоприменителю навозможность исследования компьютера только посредством обыска или выемки,что представляется последовательным и разумным, находится в полномсоответствиисопытомСШАваналогичнойсфере,гдекомпьютерприравнивается к закрытому контейнеру, то есть вещи, свободный доступ ккоторой ограничен. Следовательно, в силу определенной схожести стандартов«видного места» и «свободного доступа», цифровое устройство в рамкахотечественного уголовно-процессуального права также может быть исследованотолько путем производства обыска или выемки, но не осмотра.Из указанного следует, что правоприменительная практика, рассматриваяисследование компьютера как осмотр, непоследовательна, так как непонятно, чемотличается открытие папки с файлами от открытия ящика письменного стола,проигрываниеаудио-,фото-,видеофайловотфизическогопросмотрафотоальбомов, видеокассет, магнитофонных записей.
В этой связи исследованиекомпьютера следует понимать не иначе как обыск, так как, воздействуя на ту илииную информационную систему, следователь фактически выходит за пределынепосредственного наблюдения обстановки, начинает видоизменять ее своимидействиями. Кроме того, во многих случаях компьютер на момент производства126Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 08 сентября 2014 года по делу № 10-10071/2014.96следственного действия может быть выключен, а вход в операционную системучасто бывает защищен паролем. В таких ситуациях понять, почему следуетпроводить осмотр, а не обыск, становится еще более затруднительно, ведьискомые виртуальные объекты не находятся в свободном доступе, и к ихобнаружению необходимо приложить целенаправленные усилия.Несмотря на изложенное, практика идет по другому пути, о чемсвидетельствуют многочисленные криминалистические рекомендации, в томчисле разработанные научными институтами при правоохранительных органах,согласно одной из которых, «приступая к осмотру компьютера, следователь испециалист, который должен непосредственно производить все действия, должныпридерживаться следующих рекомендаций: перед выключением питания повозможности закрыть все используемые на компьютере программы; …принятьмеры к установлению пароля доступа в защищенных программах; при активномвмешательстве сотрудников предприятия, пытающихся оказать противодействиеследственной группе, отключить питание всех компьютеров на объекте, опечататьих и изъять вместе с магнитными носителями для изучения информации вспокойной обстановке; …изымать следует все компьютеры (системные блоки) имагнитные носители; при осмотре документов следует обратить особое вниманиена рабочие записи операторов ЭВМ, т.к.
часто именно в этих записях неопытныхпользователей можно обнаружить коды, пароли и другую очень ценную дляследствия информацию»127.Столь наступательный характер приведенных тактических предложенийвполне объясним, ведь, производя осмотр компьютера, должностные лицастремятся решить сразу две задачи, во-первых, избавляют себя от необходимостивыполнять дополнительные процессуальные правила, а, во-вторых, получаютогромный массив информации о совершенном преступлении. Соответствиеспособов получения таких сведений целям минимально возможного вторжения в127Кушниренко С.П., Панфилова Е.И. Уголовно-процессуальные способы изъятиякомпьютерной информации по делам об экономических преступлениях.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
