Диссертация (1155538), страница 6
Текст из файла (страница 6)
- М.: Волтерс Клувер,2006. – 328 c. URL: https://studfiles.net/preview/429040/ (дата обращения: 28.06.2018); также см.: Целовальникова И.Ю. Реализация принципов гражданского права в сфере инвестиционной деятельности. //Гражданско-правовое регулирование инвестиционной деятельности. Дис...канд. юрид. наук. - Ростовн/Д, 2005. – С. 50-50 (222 с.). URL: http://www.dslib.net/civil-pravo/grazhdansko-pravovoe-regulirovanieinvesticionnoj-dejatelnosti.html (дата обращения: 28.06.2018)2 См.: Майфат А.В. Цит.
соч. С.8.3 Конституция Индии 1949 г. Конституции государств Азии: в 3 т. – Т. 2: Средняя Азия и Индостан / Институтзаконодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; под ред. Т.Я. Хабриевой. – М.: Норма,2010. – С. 195 и др.4 Act 108 of 1996 adopted on 10 May 1996 (into effect from 4 February 1997). URL: https://www.capetown.gov.za/en/CityHealth/Documents/Legislation/Act%20-%20Constitution%20of%20the%20RSA%20Act%20-%20108%20of%201996.pdf (дата обращения: 10.08.2018)5 Гражданский кодекс Российской Федерации часть первая от 30 ноября 1994 г.
№ 51-ФЗ. //СЗ РФ от 5декабря 1994 г. № 32 ст. 3302.6 См. по адресу http://chinalawinfo.ru/civil_law/law_real_right/law_real_right_p2ch5 (дата обращения:28.06.2018)7 Republic of South Africa/ Act No. 22 of 2015: Protection of Investment Act, 2015. // Government Gazette Vol.606, Cape Town, 15 December 2015, No. 39514. URL: https://www.thedti.gov.za/business_regulation/acts/Investment_Act_22of2015.pdf (дата обращения: 28.06.2018).122№ 160-ФЗ1).
Сущность данного принципа при регулировании инвестиционных отношенийзаключается в том, что государство гарантирует защиту любых инвестиций.Договор, как наиболее «гибкая правовая форма, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения»2, выступает в качестве основного юридического факта, при наличии которого запускается реализация механизма гражданскоправового регулирования отношений с участием иностранных инвесторов.
Это обусловлено тем, что инвестиционная деятельностиь опосредуется заключением договоров, например, формированием уставного фонда или заключением договора о созданииобъектов инвестиционной деятельности. В этой связи становится очевидным, что инвестиционная политика должна выражаться в необходимости регулирования государством инвестиционной деятельности в контексте реализации принципа свободы договора, что в свою очередь обеспечит свободу экономической деятельности в целом.
Закон КНР «О договорах» 1999 г.3 провозглашает свободу договора (ст. 2-8 Закона), и закрепляет необходимые гарантии ее осуществления (напр., ограничение вмешательствагосударства в частные дела).4 Практически этот закон создал институт договорногоправа в условиях рыночной экономики, поскольку до 1980 г. отношения между социалистическими предприятиями в Китае регулировались, главным образом, планово-административными актами, а не юридическими нормами.
Согласно ст. 4 этого Законастороны вправе свободно заключать договоры, а вмешательство в этот процесс любых(физических или юридических) лиц недопустимо. Ст. 12 этого закона гласит, что стороны могут заключить договор согласно модели той или иной разновидности договора,содержащейся в нем. В РФ содержание данного принципа раскрывается в ст. 421 Гражданского кодекса, анализ которой показывает, что законодатели рассматривают свободудоговора с четырех сторон: во-первых, со стороны свободы волеизъявления при заключении договора (любой участник договорного процесса самостоятельно решает вопрос о целесообразности заключения договора, побуждение к этому со стороны незаконно), во-вторых, со стороны выбора контрагента; в-третьих, со стороны выбора формы (типа, вида)СЗ РФ от 12 июля 1999 г., № 28, ст. 3493.Брагинский М.И., Витрянский В.В.
Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М. 2007. С. 45.3 Закон КНР «О договорах» (принят 15.03.1999 г. на второй сессии девятого созыва ВСНП). Указ Председателя КНР № 15. / Пер. с кит. Консалтинговой группы «Окно в Китай». URL:http://www.legalway.ru/civ02.php (дата обращения: 18.07.2018)4 См. подробнее: Ахмадова М.А.
К вопросу о заключении, исполнении и расторжении договора в правестран БРИКС: Закон 1999 г. «О договоре» Китая. // Сравнительно-правовые аспекты правоотношенийгражданского оборота в современном мире : сборник статей Международной научно-практической конференции памяти проф. В.К. Пучинского. 18 октября 2013 года. - М.: РУДН, 2013. - С. 222-229 (355 с.).1223договора; в-четвертых, с позиции формулирования содержания договора и указания егоконкретных условий.
Закон Индии 1872 г. «О договоре»,1 не содержит специальных положений о свободе договора, но согласно общим представлениям, в договор сторонысвободно и добровольно вступают на условиях равных переговорных сил. Когда переговорные силы не равны – на помощь более слабой стороне договора приходят положения специального законодательства (трудового, о противодействии отмыванию денег,об аренде и пр.). Свобода договора ограничивается рядом содержащихся в этом законепредписаний о недопустимости: принуждения к заключению договора (угрозами); недолжного влияния (использование доминирования над волей контрагента в недобросовестных целях), либо обмана (обещание чего-либо без намерения выполнить это) и т. д.,- зто влечет несвободу при заключении договора; односторонний отказ от договора безвсякой причины и т.д.2 В ЮАР порядок применения принципа свободы договора можноуяснить из анализа судебных прецедентов (напр., решения Конституционного суда поделу Barkhuizen v.
Napier3). Мнение правоведов ЮАР едино в том, что рассматриваемыйпринцип трактуется, как возможность сторонам самостоятельно определять условия заключаемых ими договоров, выбирать контрагента, свободно решать вопросы о вступлении или нет в договорные отношения и др.4 Согласно положениям общего права свобода договора превалирует над остальными соображениями, и стороны, поставив подзаконым договором свои подписи, подтверждают согласие с условиями договора.5Споры между участниками инвестиционной деятельности неизбежны и капиталовложения на территории иностранных государств всегда сопряжены с определенными рисками.
При этом пострадавшая сторона, как правило, хочет восстановить своинарушенные права и восполнить понесенные потери, получив компенсацию после раз-The Indian Contract Act, 1872. Act № 9 of 1872 1 (25 April, 1872). URL: https://indiacode.nic.in/acts/4.%20Indian%20Contract%20Act,%201872.pdf (дата обращения: 16.08.2018).2 См.: . Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: учебник:в 2 т. – Т. 1 / К.М.
Беликова, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Ц.А. Буджаева (Бегджиева) и др.; под ред.д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. – М.: РУДН, 2015. – С. 501, 427-446 (595 с.).3 См.: Pierre De Vos. Freedom of contract no more: South Africa’s Constitutional Court and the horizontalapplication of the Bill of Rights. February 22nd, 2008. URL: http://www.thecourt.ca/2008/02/22/freedom-ofcontractno-more-south-africa%E2%80%99s-constitutional-court-and-the-horizontalapplication-of-the-bill-ofrights/ (дата обращения: 22.08.2014).4 Elsabe van der Sijde.
The role of good faith in the South African law of contract. October 2012. URL: http://upetd.up.ac.za/thesis/available/etd-08212013-171921/unrestricted/dissertation.pdf(датаобращения:22.08.2014).5 См.: Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС: учебник: в2 т. – Т. 1 / К.М. Беликова, В.Ю. Ифраимов, М.А. Ахмадова, Ц.А. Буджаева (Бегджиева) и др.; под ред.д.ю.н., проф. К.М. Беликовой. – М.: РУДН, 2015. – С.
503 и сл. (595 с.).124решения спора с помощью одного из правовых механизмов. По этой причине иностранным инвесторам принципиальным является наличие и следование принципу защиты(судебной и внесудебной) нарушенных прав, который выражается в легитимном закреплении способов защиты нарушенных гражданских прав. Так, в специальных законодательных актах, регламентирующих деятельность иностранных инвесторов в Китае, России и ЮАР (напр., ст. 25 Закона КНР «О предприятиях иностранного капитала» 1986г.;1 ст.
10 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля1999 г. № 160-ФЗ; ст. 13 Закона ЮАР «О защите инвестиций» от 15 декабря 2015 г. ит.д.), устанавливается порядок разрешения инвестиционных споров. Так, согласно ст.25 Закона КНР 1986 г. споры могут быть разрешены: проведением консультаций илимедиации; обращением в арбитражные органы (согласно арбитражной оговоркее) или вНародный суд КНР. В Индии данный принцип следует рассматривать через нормы специальных правовых актов, определяющих порядок разрешения гражданских и торговыхспоров. Например, содержание ст.
89 Гражданско-процессуального кодекса Индии 1908г.2 позволяет установить, что, наряду с закреплением права на судебную защиту нарушенных прав, им также предусмотрена возможность обращения к альтернативным способам урегулирования споров, поскольку суды рассматривают частноправовые спорыдолго, что приводит к крупным издержкам предпринимателей3.Конечно, эти и другие приницпы реализуются между участниками инвестиционной деятельности, находящимися в условиях формального равенства.Сквозь призму этих наиболее важных, по нашему мнению, принципов, мы посмотрим ниже на инвестиционную деятельность. Наше изложение будет предполагатьрассмотрение: понятия «инвестиция» в контексте права собственности; свободы договора и ее влияние на заключение инвестиционных договоров; понятия «инвестор» в контексте некоторых аспектов защиты его прав в коммерческом арбитраже.Далее необходимо сказать несколько слов и о наличии норм других отраслейправа в числе регулирующих их норм.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
