Диссертация (1155503), страница 11
Текст из файла (страница 11)
Кашанина определяет правовую фикцию как «не существующееположение, но в силу определенных обстоятельств признаваемое законодателем как реальное, существующее и ставшее в силу этого обязательным»69.В контексте соотношения содержания и особенностей правовой фикции иправовой презумпции Т.В. Кашанина отмечает, что «фикция представляетсобой еще более искусственный и произвольный технический прием, чемпрезумпция. Фикция – это способ формулирования права, при котором юри-68Горшенев В.М. Там же.69Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007.
С. 188.55дическая ситуация создается при незнании или явном и добровольном противоречии с конкретной естественной реальностью»70.В общем, не вызывает никаких сомнений то обстоятельство, что фикции и презумпции в юридической литературе современного периода сталиисследоваться во взаимодействии с юридическими фактами, а также в качестве средства и приема усовершенствования конструкции фактических составов, а чаще всего, вообще, – их замены (фикции как искусственно созданные юридические факты, презумпции, используемые вместо собственноюридических фактов). При формулировании юридических конструкцийнеобходимо соблюдать как логические, так и языковые требования.
Какутверждает Н.А. Власенко: «Высокотехничные юридические средства, к которым относятся юридические конструкции, - условие высокоэффективногоправового регулирования»71, таким образом, от логической связанности юридической конструкции зависит эффективность преодоления правовой неопределенности. Нельзя не согласиться с тем, что преодоление в процессеправового регулирования губительной для субъекта права неопределенности- вот задача юридических фикций72.
Для восполнения этой неопределенностинеобходимо использовать различные средства юридической техники и приэтом проводить между ними дефиницию.Так, О.А. Курсова пишет, что «фиктивное положение, на наш взгляд,может быть сформулировано разными способами – в том числе в виде предположения. Облекаясь в форму предположения, фикция всегда остается фикцией, не изменяет свою природу»73. Отметим, что эта позиция полностью со7071Там же.Власенко Н.А.
Проблемы правовой неопределенности. М., 2015.С.106.72Власенко Н.А. Там же. С.109.73Курсова О.А. Фикции в российском праве. Дисс.канд.юрид.наук.. -Н.Новгород, 2001. С. 181.56гласуется с пониманием фикции по принципу «как если бы» в концепции Г.Файхингера.Нельзя не отметить и позицию Л.Л. Кругликова и Ю.Г. Зуева, которыеутверждают, что юридические фикции, также как и презумпции являютсявидами правовых предположений и что нетривиальность этих понятий кроется в различной степени вероятности предположений, заключенных в каждом из них, при этом презумптивное предположение относительно истинно, афиктивное положение изначально ложно»74.Например, В.Ю.
Чуфаров, рассматривая презумпции и фикции в трудовом праве, сделал вывод о том, что эти понятия образуют группу нетипичныхнормативных предписаний, выполняющих системоопитимизирующую функцию в отрасли, в которой предписания нормы-фикции категоричны и представляют собой заведомо ложное положение75, однако этот результат нуждается в логической реконструкции, без проведения которой он является не вполной мере аргументированным, а значит и малоубедительным.В настоящее время все более остро стоит проблема соотношения правовой фикции с так называемой неопровержимой презумпцией, а также спрезумпцией, имеющей наибольшую степень вероятности. В связи с этимнеобходимо отметить точку зрения К.К.
Панько: «Оспоримая презумпция,являясь приблизительным обобщением, обязательно предполагающим исключения, не объявляет сформулированное в ней положение непререкаемойистиной. Неоспоримая презумпция распространяется на все случаи жизни,невзирая на то, что в числе обобщаемых ею случаев неизбежно должнынайти место такие, которые заведомо не соответствуют тому, что в ней74Кругликов Л.Л., Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве. -Ярославль, 2000. -С.54.75Чуфаров В.Ю. «Нетипичные нормативные предписания в трудовомправе», Дисс .канд.юрид.наук.. - Екатеринбург , 2010.С.183.57сформулировано.
В силу этого неоспоримые презумпции при определенныхусловиях превращаются в фикции».Что же касаемо вопроса неопровержимых презумпций, то они являютсясинтезом индуктивного характера, с той или иной степенью вероятности. Вэтом же контексте О.А. Курсова утверждает: «Категоричность неопровержимых презумпций и их непричастность к процессу доказывания несколькосближает их с фикциями, но это все же не основания для того, чтобы относить их к фикциям. Как уже отмечалось, их логическая природа и способыобразования различны»76.Близкое сущностное «родство» юридических фикций и правовых презумпций подтверждает тот факт, что эти два понятия (по логике своего возникновения) опираются на выражения «считать как» и «расценивать как».Тесная связь фикции и презумпции предполагает возможность существования недифференцированной формы, которая включает оба этих понятия.Например, в западноевропейской и американской системе права в отличие отроссийской системы признание безвестно отсутствующим и умершим в судебном порядке является презумпцией, а не фикцией.Как видится, единства позиции по этому вопросу в научной литературе нет, но разграничивать презумпции и фикции можно и нужно не толькопо степени вероятности, но и по возможности оспаривания.
Принципиальным отличием будет именно факт доказывания и процессуального оформления. Так, если презумпции рассматриваются как данность и необходимостиих опровержения нет, то фикции в каждом конкретном случае необходимоподтверждать и закреплять в тех или иных правоприменительных актах.
Таким образом, возможно именно решающим фактором будет правоприменительный процесс, без которого использование фикций невозможно.76Курсова О.А. Фикции в российском праве. Дисс… канд. юрид. наук.Н.Новгород, 2001. С. 191.58В современной отечественной научной литературе также часто отождествляют понятия фикции и аналогии. Такой подход представляется невполне верным.
Думается, что эти категории различны, так как аналогия вправе необходима в предусмотренных законом случаях устранения пробелови несет временный характер, а фикции по своей природе постоянны. Нельзяне согласиться с Е.В. Ильиной77 в том, что: 1) аналогия основана на тесномфактическом сходстве реальных обстоятельств и отношений, которые обычно принадлежат к одному классу, в то время как юридическая фикция всегдаизначально основывается на ложном уподоблении; 2) аналогия является одним из видов индуктивного умозаключения, в то время как юридическаяфикция- разновидность суждения; 3) установление юридических фикций относится, в первую очередь, к прерогативе законодателя, в то время как применение аналогии не является нормотворчеством, поскольку предполагаетреализацию правоприменительными органами на стадии применения правауже существующих норм, но к казусам, на которые эти нормы не рассчитаны78.
Так аналогия не может быть повсеместной и ни в коем случае аналогияне должна подменять квалифицированное правовое регулирование.В контексте качественных критериев определения юридических фикций важно указать на принципиально иной подход к решению данной проблемы, состоящий в выделении наиболее существенных признаков, определяющих свойства данного явления, особенности его функционирования вправе. Это не снижает важности и эвристического значения сопоставленияюридической фикции с другими правовыми явлениями, также как и взаимосвязи решения этих двух задач. Но, отметим, именно определение наиболее77Ильина В.Ф.
Соотношение юридической фикции и аналогии в праве.Вестник ВолГУ, Серия 9.№10. 2015. С.195.78Фомина Л.А. Аналогия закона и аналогия права в системе способовпреодоления пробелов гражданского права: автореф.дис. ...канд.юрид.наук./Л.А.Фомина.-М.,2009.-27с.59существенных качественных характеристик позволяет более корректно решить задачу сопоставления фикции с другими аналогичными явлениями вправе.В этой связи заслуживает внимания позиция А.Ф. Черданцева, который, исследуя логико-языковую природу этого феномена, сосредотачиваетсяна том, что юридическая фикция представляет собой нормативное высказывание, обладающее деонтическими характеристиками, в языке выражаемоекак грамматическое предложение.
Нормативностью обладают не только нормы права, закрепленные в законах, но и локальные акты, предложения в документах, то юридическая фикция представляет собой достаточно широкоепо составу явление нормативного юридического характера. По мнению этоготеоретика, «Юридические фикции – это нормы или решения правоприменительных органов, имеющие особое содержание, предписывающие считатьнесуществующие факты существующими и наоборот.
Как таковые они необладают логической значимостью. Они не истинны и не ложны. Как и любые нормы и индивидуальные предписания, они могут характеризоваться,оцениваться в качестве целесообразных и нецелесообразных, эффективных инеэффективных, справедливых и несправедливых, законных и противозаконных (относительно тех норм, которые содержатся в подзаконных нормативных и индивидуальных актах)»79.Нужно сказать, что подобное нормативное определение этого явлениясущественно отличается от многих иных явлений самим принципом выделения юридической фикции из совокупности явлений правовой действительности.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
