Диссертация (1155503), страница 8
Текст из файла (страница 8)
von. System des heutigenromischen Rechts. T. II. Berlin,1840.38сят от государства. Вопрос относительно правовых обычаев получил дальнейшее развитие.Суждение Б. Виндшейда о том, что «римское право относится к использованию фикций с особой любовью»44 в полной мере отражает значениеюридических фикций в древнеримский период. Достаточно известный пример фикции заключается в формуле «adrogatio», означающей фикцию именования сыном, «как если бы он был рожден в законном браке усыновителя».Другие примеры конструкции фикций нашли свое отражение в трудах древних юристов, в конституциях и постановлениях сената. По мнению ряда исследователей, в римском праве осознанно разрабатывали конструкцию фикций и обращались к ней довольно часто, можно даже сказать, что римлянеиспользовали фикции как технический инструмент повсеместно.Так, еще Платон считал, что «закон никак не может со всей точностьюи справедливостью охватить то, что является наилучшим для каждого, и этоему предписать»45.
Роль фикции в истории состояла именно в том, чтобыразрешить состояние фактической неопределённости в ряде общественныхотношений Древнего Рима в случае отсутствия иного эффективного механизма их правового регулирования, когда только в юридической плоскости (спомощью фикций) становится возможным преодоление образовавшегося всилу тех или иных обстоятельств своего рода «фактического пробела».
Однако в системе весьма специфических римских правовых отношений значимость применяемых фикции состояла еще и в том, что действующее на тотмомент, но уже устаревшее законодательство обходилось преторами, в связис тем, что оно не могло быть изменено. Таким образом, состояние неопределенности способствует появлению фикций, тем самым примиряя действительность с устаревшими нормами.44Windscheid B.
Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Band I. Frankfurtam Main, 1887. S. 184.45Платон. Законы. М., 2012. С. 127.39Исследованию фикций в римском праве была посвящена работанемецкого романиста Г. Демелиуса «Правовая фикция в ее историческом идогматическом значении»46, в которой автор раскрывает историю фикции иформулирует понятие о ней, утверждая, что в юриспруденции фикция появилась как технический прием, возникший на основе римской религии. Однакоэта позиция не получила однозначной поддержки у ряда ведущих специалистов.
В частности, Р.Иеринг47 полагал, что фикция – это, прежде всего, универсальный феномен правовой культуры и, скорее всего, он не перенималсяодним этносом у другого или одной правовой системой у другой, а появлялсяи развивался в разных местностях, социумах единовременно. Суть фикциизаключается в приравнивании, которое допустимо лишь при рассмотренииисторических фикций, на примере фикции преторского права, но категорически не приемлемо к тем фикциям, которые были изначально созданы дляурегулирования неразрешимых ситуаций.
Таким образом, они выдвигаютсвою теорию, которая является противоположной теории юридического лицаСавиньи. Тем не менее, необходимо признать, что она была необходима дляописания вновь созданного правоотношения в определениях существующихформ права, посредством использования актуального понятийного аппарата,с учетом сформированных временем догм.В этой связи, анализируя идеи Г. Демелиуса, современный российский исследователь А.М. Ширвиндт, указывает на то обстоятельство, что поприроде своей фикция «не делает возможным [применение того или иногоправила к новой фактической ситуации], она лишь описывает, служит «инструментом юридической терминологии», «технической формой выражениянорм позитивного права»; фикция опосредует «распространение по анало46Demelius G. Die Rechtsfiction in ihrer geschichtlichen und dogmatischenBedeutung.
Weimar, 1858.47Ihering, Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seinerEntwicklung 3.1. S. 280-281.40гии» существующего права на новые отношения48. Природа юридическойфикции состоит в том, чтобы для нового конкретного явления закрепитьнорму, которая ранее действовала в другой сфере. Юридическая фикция работает так же, как и любое другое положение в праве: она объединяет правовые последствия с реальными предпосылками.Исходя из коллизии взглядов Г.Демелиуса и Р.Иеринга, позднее своипозиции в отношении природы и специфики юридических фикций представили Й.Уингер, Й.Эссер, Э.Бундт и другие исследователи. Так, необходимоотметить, что одним из принципиальных вопросов для авторов оказалосьсуждение «фикция не отличается содержательно от «отсылки»».
Однако в ихконцепциях этот вопрос так и не нашел своего разрешения. Возможно, делоздесь в том, что если рассматривать «фикцию» и «отсылку» как различныекатегории, или предположить, что фикция суть особая разновидность отсылки и логические отношения между ними носят «родо-видовой характер», укаждой из этих категории появляются свои технико-юридические особенности.Подводя итоги анализу, проведенному в настоящем параграфе, необходимо сказать, что явление фиктивности представляет собой частный случай проявления гипостазирования, лежащего в основе таких логикоязыковых конструкций как мнимые понятия, суждения, в которых они выражают субъект и умозаключений, где подобные суждения выступают в качестве общей посылки. В языке фиктивное выражается посредством предложения, включающего (или подразумевающего) языковую конструкцию «как если бы».
Фиктивность является объективной характеристикой отражения действительности, свидетельствуя о неизбежности фиктивности в нашей жизни,приобретая положительное и отрицательное значения. Применение фикций вобыденной жизни и специальной деятельности (научном познании, регули48Ширвиндт А.М. Канд. дисс. Значение фикции в римском праве.М.2011.41ровании общественных отношений) является приемом мышления преодолевающего некоторые противоречия, связанные как с невозможностью выразить обычными средствами мысль, эмоциональное состояние, так с невозможностью в контексте сложившегося концептуального аппарата той илииной науки объяснить природу явления, систематизировать знание, так и сневозможностью регулировать общественные отношения в контексте имеющихся нормативных средств.
В сфере нормативного регулирования общественных отношений логической формой фикции является суждение –утверждение о существовании неких жизненных обстоятельств, которые насамом деле не существуют, с целью создать фактическую базу для применения соответствующей нормы, либо для формулирования соответствующегоправила поведения. Таковыми, то есть фиктивными, могут являться нормы,предписывающие соответствующее поведение.Значение юридических фикций состоит в том, что с их помощьюможно выявить как противоречия, так и несоответствия между общественными отношениями и правом.
Обладая известной (хотя и относительной)стабильностью и консерватизмом в национальной социокультурной среде,право отстает от развивающихся, общественных отношений, модель опережающего развития здесь, чаще всего, не имеет места. Непрерывное развитиеобщественных отношений, следовательно, и особенность процесса их нормативного регулирования привели к тому, что право не в полной мере можетотражать отношения в социуме.Соответственно, нормы права, начиная действовать, уже не в полноймере способны отражать состояние регулируемых ими общественных отношений, и создающиеся противоречия требуют применения фикций, именнопоэтому определение роли юридических фикций в праве имеет немаловажное значение.Юридическую фикцию в познавательном контексте можно определить как особую форму предпосылки практико-правового познания, учитывая тот факт, что термин «фикция» нигде ранее не был известен, кроме как в42юриспруденции, где он, безусловно, представляет предмет для обсуждений.Логико-правовой механизм применения фикций в праве состоит в отношениигруппы единичных случаев к концептуальному конструкту, так чтобы в последствии сознательное его восприятие шло по аналогии.
При проведениипроцедуры доказывания доказываемые тезисы приводят как следствие кформе условного предложения (теоремам) и дифференциируются на условие(допущение) и само заключение. Получение новых истин из ранее известныхгарантируется гносеологической функцией различных тождеств в логике,правильность рассуждений не будет являться достаточным условием посылки истинности.Поэтому, логической основой происхождения юридических фикцийявляется дедукция (образцом которой является силлогическое умозаключение), которая в данном случае означает, что это нормативное предписаниеявляется результатом обобщения, элиминирующего частные случаи, казусы.В свою очередь каждая конкретная ситуация, требующая правовой квалификации, подводится под признаки явления, описанного дедуктивным способом, то есть исходная ситуация трактуется по принципу «как если бы».По нашему мнению, многообразие подходов к проблеме юридическойфикции, сложившихся в современном правоведении, обусловлено недостаточной изученностью этого юридического явления, его логико-языковой июридической природы.
Это объясняет отнесение к юридической фикциииногда несвойственных ей признаков. Так, например, трудно согласиться сопределением может быть и оправданного в контексте целей уголовного судопроизводства, но, все же, обмана как особого рода юридической фикции49.Следует учитывать, что в праве не существует ничего, кроме норм права.Сказанное делает теоретически важным в ходе анализа методологическихоснований исследования фикцию обратиться к предметному изучению осо49Филимонова И.В. Юридические фикции в праве России: история исовременность.
М., 2012. С. 158.43бенностей и теоретико-методологических источников основных подходов кинтерпретации юридической фикции в юриспруденции.§ 2. Природа и функции фикций в юриспруденции«Юридико-фиктивная» реальность – это особое, нетипичное нормативно-правовое поле, возникшее в результате развития и использования приемов юридической техники, особых юридических технологий («признаниефактическинесуществующего юридически существующим» и, наоборот,например, «погашение судимости» или «лишение родительских прав»).
Это«правовой мир», включающий кроме легальных фикций еще правовые презумпции, преюдиции, дефиниции. Поэтому, реализуя задачу настоящего параграфа, состоящую в выяснении основных подходов к природе и функциямюридических фикций в юриспруденции, следует в первую очередь обратиться к проблеме разграничения этого понятия с рядом других понятий, имеющих схожую природу. Это позволит в дальнейшем определить основныенаправления юридических фикций в отечественной правовой теории, особенности подходов, сформировавшихся в результате их изучения на основеанализа нормотворческого процесса, правоприменительной практики, доктринальных традиций в этой сфере.Существует проблема разграничения юридических фикций и «ошибочного заключения».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
