Автореферат (1151170), страница 6
Текст из файла (страница 6)
В такихслучаях имущественное право публичного партнера на инвестируемые средствапреобразуется в обязательственное право требования к частному партнеру, или,соответственно, к управляющей компании, и становится составной частьюсложного имущественного правоотношения между участниками ГЧП.Выводитсяформула,чтоглавнымусловиемформированияииспользования совместных инвестиций будет являться установление правовогорежима в соответствии с целевым назначением и видом объединяемыхресурсов.Во втором параграфе «Совместные инвестиции – как объектправоотношений в рамках ГЧП» рассматривается основа правового режимасовместных инвестиций, главной составляющей которого является то, чтопредставляет собой имущественный комплекс и понимается как общее долевоеимущество участников ГЧП.
Такой имущественный комплекс предлагаетсяназвать совместным инвестиционным фондом (СИФ).Для понимания сущности СИФа – как объекта правоотношений –исследуется действующее законодательство, выявляются сходные признаки спредприятием как единым имущественным комплексом (ст.132 ГК РФ с учетомизменений и дополнений в ст. 1331 ГК РФ); фондом, являющимсяорганизационно-правовой формой некоммерческих организаций (ст. 118 ГК26РФ); негосударственным пенсионным фондом17; акционерным инвестиционнымфондом18;фондоминформационно-коммуникационныхпредставленными как имущественными комплексами,технологий,19так и субъектамиправоотношений.
Раскрывается сущность утратившего силу, так называемогообщего фонда банковского управления20 (ОФБУ – имущественный комплекс,передаваемый в доверительное управление). Обращается внимание на то, чтоденежные средства, переданные участниками ГЧП, становятся имуществомлибо управляющей (проектной) компании, либо частного партнера, ииспользуются эти средства в целях реализации инвестиционного проекта.Из исследованных конструкций выделяется необходимый набор правовыхинструментов для их последующего применения в соглашениях о ГЧП повопросу использования совместных инвестиций.
В частности, для реализацииинвестиционных проектов участники ГЧП используютденежные средства,находящиеся на банковском счете эскроу, ценные бумаги – на счете депо,которые образуют совместный инвестиционный фонд, и в последующем могутпередаваться управляющей компании или частному партнеру в доверительноеуправление. Анализ реализации таких проектов показывает, что имуществопубличного партнера остается в собственности публичного образования, и доввода объекта в эксплуатацию будет находиться в распоряжении частногопартнера в доверительном управлении и учитываться на забалансовом счете какпривлеченные средства с начислением амортизации на основные средства.
Впериод нахождения имущества в доверительном управлении на него не можетбыть обращено взыскание по долгам учредителя управления на имущество,Федеральный закон от 07.05.1998г. (c послед. изм. и доп.) № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионныхфондах»//СЗ РФ.№19.1998.ст.2071.17Федеральный закон от 29.11.2001г. №156-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об инвестиционных фондах»//СЗРФ.2001.№49.ст.4562.18Постановление Правительства РФ от 09.08.2006г. №476 (ред. от 17.03.2010) «О создании ОАО «Российскийинвестиционный фонд информационно-коммуникационных технологий» //СЗ РФ.2006.№33.ст.3636.1920Указание Центрального Банка России от 28.02.2012г. №2789-У «Об упорядочении отдельных актов БанкаРоссии»//Вестник Банка России.2012.№13.27переданное в доверительное управление (ст. 1018 ГК РФ). Общее имущество,созданное в ходе реализации инвестиционного проекта, обособляется отимущества публичного партнера и учитывается на отдельном балансе либочастного партнера, либо управляющей компании.Третья глава «Использование совместных инвестиций участникамиГЧП в ходе реализации проектов ГЧП» посвящена порядку использованиясформированных средств, избранию контролирующих органов, распределениюрисковиопределению условийответственности за ненадлежащееиспользование совместных инвестиций участниками ГЧП.В первом параграфе «Порядок использования совместных инвестицийв рамках ГЧП» анализируется законодательство, регулирующее отношения,возникающие при использовании совместных инвестиций, в том числе и сучастием иностранных инвесторов; в международных отношениях Россия; какчлен ВТО, приняла на себя обязательства соблюдать соответствующие правилаи нормы, регулирующие инвестиционные отношения в рамках ВТО.Сопоставительный анализ Федерального закона от 30.12.2006г.
№275-ФЗ(с посл. изм. и доп.) «О порядке формирования и использования целевогокапиталанекоммерческихорганизаций»21,регулирующийотношения,возникающие при формировании, при доверительном управлении имуществом,раскрывает механизмы использования совместных ресурсов, а также доходов,полученных при осуществлении доверительного управления имуществом.Выявлены обязательные нормы использования средств строго по целевомуназначению в сферах образования, науки, здравоохранения, культуры,искусства и т.п. При этом не допускается использование средств на иные цели,не предусмотренные Законом. Лица, внесшие свои вклады, вправе получатьисчерпывающую информацию, а для осуществления контроля создаватьсоответствующие структуры, наделяя их правами и обязанностями.
Закон обинвестиционном товариществе требует определять размер доли каждого из21СЗ РФ.2007.№1(ч.I).ст.38.28товарищей в общем имуществе пропорционально стоимости внесших вкладов вобщее дело с обособлением от имущества управляющего товарища.На основе исследованного материала автор приходит квыводу: припринятии решений по реализации инвестиционных проектов – эффективномуиспользованию совместных инвестиций, для достижения намеченной целипроекта необходимо создавать соответствующие структуры (общее собрание,совет директоров, единоличный исполнительный органв сложных формахГЧП, а в простых – оперативный штаб, в составе уполномоченных лицпредставляющих интересы участников ГЧП по реализации инвестиционногопроекта), отвечающие за порядок ее осуществления, установления механизмоводобрения сделок,порядок использования совместных инвестицийиосуществления учета, обязательного аудита и контроля, в том числе иобщественного, путем предоставления отчетности через средства массовойинформации.Во втором параграфе «Распределение возможных рисков и условияответственности за ненадлежащее использование совместных инвестиций»отмечается, что всякое обязательство сопровождается риском неисполненияили ненадлежащего исполнения принятых сторонами на себя обязательств.Рассматриваются цивилистические концепции риска, а также связанные сриском категории.
Наиболее обоснована объективная теория риска, согласнокоторой риск – это возможное наступление негативных последствий.Обосновывается применение формулы, заложенной в нормах гражданскогозаконодательства,втомчислеиприрегулированииотношенийвинвестиционных проектах, реализуемых в рамках ГЧП.
Несение рискавозможно как одним из участников ГЧП, так и другим, либо обоимиучастниками, риск может возлагаться на третью сторону (одним из наиболеераспространенных способов защиты имущественных интересов лиц, какотмечается в литературе, является диверсификация рисков22). В управленииНапример: Молчанова И.С. Понятие риска в договоре имущественного страхования. Автореф. дис. … канд.юр.
наук.СПб.2014.С.16.2229рисками в экономических и правовых моделях инвестиционных отношенийследует исходить из того, «какая из сторон соответствующих отношенийвправе контролировать развитие рисковой ситуации, при этом фактор контроляможет явиться ключевым моментом в принятии решения о справедливомраспределении и перераспределении риска наступления неблагоприятныхэкономическихпоследствий,атакжебременирасходовпоихпредотвращению»23.
Результатом такого действия и является несение риска темлицом, на которого он возложен.посколькуАвтором делаются выводы о том, что,соглашения о ГЧП могут заключаться как смешанные видыдоговоров, так и даже иные не предусмотренные (непоименованные), но непротиворечащие императивным нормам действующего законодательства, вкоторых может быть не предусмотрено распределениерисков между егоучастниками, постольку для разрешения этой коллизиипредлагаетсяформулировку «несение риска возлагается на того партнера, которыйэффективно способен управлять и минимизировать последствия, в случае егонаступления» включить в проект Закона о ГЧП.Формулируютсявыводыонеобходимостипредоставленияэкономических и правовых гарантий защиты и восстановления имущественныхинтересов публичного и частного партнеров.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
