Диссертация (1139116), страница 4
Текст из файла (страница 4)
К наиболеераспространеннымизнихотносятсянедискриминация,наличиеопределенного общественного интереса и соблюдение надлежащей правовойпроцедуры. Обязательным условием законности экспроприации такжеявляется выплата надлежащей компенсации. Наличие последнего условияприводит к уменьшению теоретической разницы между правомерной инеправомерной экспроприацией, т.к.
в обоих случаях у государствавозникает обязанность выплатить инвестору компенсацию: в первом случае –как требование законности изъятия, а во втором – как мера ответственности.16Практическая разница сводится к различиям в определении размеракомпенсации: незаконность экспроприации порождает у потерпевшейстороны право требовать не только возмещения убытков, но и упущеннойвыгоды. Помимо прямой экспроприации в последнее время все большеераспространение получила практика непрямой («ползучей») экспроприацииили, иными словами, применения мер, эквивалентных экспроприации.Обобщая подход, используемый МЦУИС и другими международнымиарбитражами, а также доктриной международного инвестиционного права,можно выделить следующие основные признаки действий государства,составляющих непрямую экспроприацию: степень вмешательства в правасобственностинаинвестиции,цельихарактерпринимаемыхмерэкспроприационного характера и их влияние на разумные ожиданияинвестора.
При этом отдельные арбитражи отказываются от использованияэтих критериев в пользу доктрины оценки исключительно степениограничения прав собственности инвестора.5)Ни в доктрине, ни в практике международного инвестиционногоправа не существует устоявшегося стандарта компенсации. ГосподствующейвнастоящеевремяявляетсяформулаХалла,требующаявыплатыдостаточной, действительной и незамедлительной компенсации.
Несмотря наснижение ее роли под давлением развивающихся стран, она по-прежнемунаходит отражение в большинстве национальных и международно-правовыхнормативных актов. Определение точного размера компенсации являетсяпредметом усмотрения арбитражей. Общим принципом выступает принципсправедливой рыночной цены, однако методы ее определения могуткардинально различаться и зависеть от целого ряда факторов. Срединаиболеераспространенныхметодовможновыделитьметодыликвидационной стоимости, восстановительной стоимости, бухгалтерскойстоимости и метод дисконтированного денежного потока. Первые три методаявляются разновидностями метода оценки активов и обычно используютсялишь в специфических случаях, например, для оценки предприятий, не17приносящих прибыль.
Метод дисконтированного денежного потока (далее –ДДП) в настоящее время является господствующим в международнойарбитражной практике. Он позволяет не только оценить фактическуюстоимость изъятых активов, но и учитывать потерю инвестором будущихдоходов. Метод ДДП наиболее полно отражает стоимость инвестиций не каксовокупности объектов, а как действующего предприятия (going concern).Однако он не лишен ряда недостатков, в частности, его использованиесопряжено с определенной долей спекулятивности при расчете ставкидисконтирования и денежных потоков будущих периодов.6)Международной арбитражной практике известны факторы,ограничивающиеразмеркомпенсациизапринудительноеизъятиесобственности или освобождающие государство от соответствующейобязанности.
К ним относится отсутствие прямой причинной связи междудействиями государства и убытками инвестора, несоблюдение инвесторомобязанности по минимизации вреда, если у него присутствовала реальнаявозможность для этого, и виновное поведение потерпевшей стороны.Помимо денежной компенсации в международном инвестиционном правесуществуют и другие средства правовой защиты, доступные инвестору.Несмотря на то, что МЦУИС не уполномочен выдавать государствамобязательные для исполнения предписания неденежного характера, известныслучаи, когда МЦУИС предлагал принимающему государству применитьреституцию в качестве альтернативы выплате компенсации.7)споровДля процедуры рассмотрения международных инвестиционныххарактерномеждународногопреимущественноекоммерческогоарбитража.использованиеСудысистемыпринимающегогосударства или государства, национальность которого имеет инвестор, неявляются эффективным средством правовой защиты в силу юрисдикционныхограничений и иммунитетов государств, а использование дипломатическойзащиты сопряжено с целым рядом проблем, связанных с тем, что частныелицанеявляютсясубъектамимеждународногопубличногоправа.18Современная система рассмотрения споров об экспроприации чаще всегоподразумевает обращение заинтересованной стороны с иском в МЦУИС илиарбитражи ad hoc.
Подавляющее большинство последних действуют наосновании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в то время как МЦУИСподчиняется Вашингтонской конвенции и принятым в соответствии с нейарбитражнымправилам.ВашингтонскаяконвенцияиАрбитражныйрегламент ЮНСИТРАЛ имеют различную правовую природу: конвенция иарбитражные правила специально созданы для урегулирования споров междугосударствами и инвесторами в рамках процедур МЦУИС, а Арбитражныйрегламент ЮНСИТРАЛ сформулирован для применения коммерческимиарбитражами при разрешении максимально широкого круга частноправовыхспоров.8)Различие в сущности Вашингтонской конвенции и Арбитражногорегламента ЮНСИТРАЛ приводит к разным требованиям, предъявляемым котдельнымэлементамспорногоправоотношениядляпризнаниясоответствующим арбитражем своей компетенции. Единственным условиемюрисдикции арбитража, действующего в соответствии с Арбитражнымрегламентом ЮНСИТРАЛ, является наличие действительного соглашениясторон.
Данное требование присутствует и в Вашингтонской конвенции,причем судебная практика признает согласием со стороны государства нетолько включение арбитражной оговорки в контракт или заключениеарбитражного соглашения, но и закрепление положения о передаче споров вМЦУИСвнациональноезаконодательствоилидвустороннийинвестиционный договор. Вашингтонская конвенция также предъявляеттребования как к ratione personae (сторонами спора должны бытьгосударство и иностранный по отношению к нему инвестор), так и к rationemateriae (спор должен быть непосредственно связан с инвестициями)правоотношения, служащего основанием для подачи иска.9)Различия характерны и для процессуальных норм, содержащихсяв Вашингтонской конвенции и Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ. Они19касаются процедуры формирования арбитража, наличия у трибуналаполномочий по принятию обеспечительных мер и в наибольшей степени –процедуры признания и исполнения арбитражных решений.
Признание,исполнение и обжалование решений, вынесенных арбитражем в соответствиис Регламентом ЮНСИТРАЛ, производится на основании норм НьюЙоркской конвенции ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнениеиностранных арбитражных решений и национального законодательствастраны, где соответствующее действие истребуется, в то время как решенияМЦУИС не требуют признания и должны исполняться как решениягосударственных судов, а обжалованы могут быть лишь внутри МЦУИС врамках специальной процедуры.10)Главенствующимпринципомприопределенииправа,применимого к спорам при экспроприации иностранных инвестиций,является принцип автономии воли сторон.
В случае отсутствия соглашениямеждусторонамиВашингтонскойМЦУИС,конвенции,согласнообязанимперативнымиприменятьправонормамгосударства,являющегося стороной в споре, и нормы международного права. Арбитражи,действующие в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ,выбирают применимое право по своему усмотрению либо используяколлизионные нормы права страны, с которой спорное правоотношениенаиболее тесно связано, либо ориентируясь лишь на свое внутреннееубеждение. Однако даже в этом случае арбитражи чаще всего применяютправо государства – реципиента инвестиций.Практическая значимость. Практическая значимость данной работызаключается в том, что содержащиеся в ней сведения и выводыхарактеризуют современное состояние правового регулирования отношений,возникающих в сфере международного инвестиционного права.
Результатыдиссертационного исследования могут быть использованы в научноисследовательской деятельности, преподавании международного частногоправа в высших учебных заведениях, практикующими юристами, а также20международными арбитрами и судьями при разрешении международныхкоммерческих споров.Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена иобсуждена на кафедре международного частного права Национальногоисследовательского университета «Высшая школа экономики».
Основныеположения и выводы использовались автором при проведении семинаров помеждународному частному праву, а также в практической работе. Положенияи выводы диссертации также отражены в опубликованных автором статьях:• Ксенофонтов К.Е. Экспроприация, национализация и гарантииправсобственностииностранногоинвестора//ВестникГосударственной регистрационной палаты при Министерствеюстиции РФ. 2011. № 6. С. 31-38. – 0,66 а.л.• Ксенофонтов К.Е. Защита от экспроприации собственностииностранного инвестора: международно-правовые стандарты //ВестникГосударственнойрегистрационнойпалатыприМинистерстве юстиции РФ.
2012. № 4. С. 60-65. – 0,45 а.л.• КсенофонтовК.Е.международныхСнятиекорпоративнойинвестиционныхспорахвуали//вВестникГосударственной регистрационной палаты при Министерствеюстиции РФ. 2013. № 6. С. 69-75. – 0,58 а.л.• Ксенофонтов К.Е. Допустимость экспроприации собственностииностранногоинвесторапринимающимгосударством//Международное право и международные организации. 2013.
№ 3.С. 323-329. – 0,69 а.л.• Ксенофонтов К.Е. Об экспроприации иностранной собственностив международном инвестиционном праве // В кн.: Право иполитика: теоретические и практические проблемы. Сборникматериалов2-йМеждународнойнаучно-практическойконференции, посвященной 20-летию юридического факультета21Рязанского государственного университета имени С.А. Есенина. /Отв. ред.: А. Малько. Рязань : Издательство «Концепция», 2013.С. 278-281.
– 0,2 а.л.• Ксенофонтов К.Е. Зонтичные оговорки как механизм защитыиностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2014.№ 5. – 0,56 а.л.Структура работы построена в соответствии с целями и задачамиисследования и включает введение, три главы, заключение и библиографию.22Глава I. Понятийно-категориальный аппарат современногоинвестиционного права§1.Институтэкспроприациикакчастьмеждународногоинвестиционного праваСпоры об экспроприации собственности иностранного инвесторанеобходиморассматриватьинвестиционногоправа,вобщемявляющегося,контекстепомеждународногомнениюоднихученых,самостоятельной отраслью права, находящейся на стыке международногопубличного и международного частного права25, по мнению других —отрасльюмеждународногочастногоправа26илижеподотрасльюмеждународного публичного права27.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
