Источники российского трудового права (1105840), страница 15
Текст из файла (страница 15)
Именно необходимостью создания эффективно действующей правовой системы в России и обусловлено изменение отношения в юридической науке и на практике к таким видам источников права, как обычай и судебная практика. Обычай является одним из древнейших н одним из важнейших для ранних правовых систем источником права. Он представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения .
При этом Г.И. Муромцев отмечал, что 4 обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его «свонм» известной этнической общностью, племенем, кастой и т.д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с 1 Лоленина С.В, Сикьченко Н.В. Научные основы типологии нормативно-правовьп актов в СССР. М, 1987. С. 27. 1чгтикова О.Е. Трудовое право в системе отраслей российского права; Автореф. диссерт. на соиск. учен.
стел. канд. юрид, наук. Тачек, !999. С. 16. Рейснер М. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. М, 1925. С. 271. Сергеева Т В. Обычай как источник права 11 Лравоведение, 1997 ЛЬ 1. С 79- 8б. 49 традиционных позиций'. Особенность обычной нормы заклочается в том, что она не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном правовом акте. 1Оридическал сила придается обычаю, как правило, либо путем прямого указания на это в законе, либо путем его одобрения судом.
В советский период правовой обычай имел довольно ограниченное применение по сравнению с другими источниками права, поскольку считалось, что они почти полностью угратили роль источника права. В настоящее время обычаи как источники права в российской правовой системе получили большее признание. Статьи 5 и б Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договоруз. Возможность применения обычая предусмотрена также Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.99 № 81-ФЗл.
Вопрос, является ли судебная практика источником права в нашей стране, неоднократно обсуждался как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. При этом под судебной практикой подразумевается и судебное решение по конкретному делу или несколько однообразных по своей сути решений суда первой инстанции, и определения или постановления вьплестоящих судов по конкретным делам, и обзоры судебной практики, которые содержат рекомендации для нижестоящих судов, и постановления пленумов высших судебных инстанций. В отечественной научной литературе судебная практика определяется как выработанные в ходе судебной деятельности «правовые положения» — определения, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности н (во всяком случае, некоторые из ннх) обязательности.
Как видим, судебная практика 5 представляет собой сложное многоаспектное явление, что также определяет неоднозначное к ней отношение. В последние годы проводящаяся правовая реформа оживила спор по данному вопросу. Ответ на поставленный вопрос невозможно дать без учета как мировой, так и отечественной практики правового развития. В странах англосаксонской правовой семьи судебный прецедент признается источником права, что обусловлено историческим развитием и отсутствием писаного права . В странах романо- 6 германской правовой семьи отношение к судебному прецеденту, его роли и месту в ' Муромцев ГИ. О некоторыл особенносткл традиционного права в развивающихся странак Азии и Африки !! Советское государство и право, 1989, Ль б.
С. 100. -' Голунский СА., Строгович МС. Указ, соч, С. 18! — 183; локрякова О.С. Источники советского трудового права. Диссерт. на соиск учен. стет канд. юрид. наук. М, 197б. С. 9. з СЗ РФ, 1994, !Э 32. Ст. 3301. ' СЗ РФ, 1999„М 18. Ст. 2207 Туманов В.А. Роль судебной практики в развитии советского права — В кн.: СССР— Франция: социологический и международно-правой аспект сравнительного правоведения. М, !987.
С. 38; Судебная практика в советской правовой системе. М, 1975 Марченко МН. Сравнительное правоведение. М, 2001, С. 395- 399 50 правовой системе не было однозначным. Как отмечает И.Ю. Богдановская, длительное время в этих странах исходили из концепции <а ее 1зийсспа», согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле. В то же время в законодательстве стран романо-германской правовой семьи закреплено положение, что судья не может отказать в рассмотрении дела под предлогом неполноты или неясности закона.
В результате судьи, столкнувшись с пробелом в праве, не могли непосредственно восполнить его и вынуждены были обращаться к закону, зачастую давая ему расширительное толкование, с тем чтобы применить как основание для вынесения решения, что вело к формированию новой нормы. Иногда трудно определить, где кончается толкование и начинается судейское усмотрение. Г. Капитэн отмечает, что суды, не выходя из роли толкователей права, работая с текстами законов и кодексов, лежащих в основе их решений, создают неограниченное право, которое дополняет и развивает законодательство'.
В большинстве стран романо-германской правовой семьи закон не относит судебную практику к источнику права (ФРГ, Франция, Австрия). Однако некоторые страны пошли по пути прямого признания в законе источником права судебной практики (Швеция, Испания)~. Поэтому сложилась двойственная ситуация: с одной стороны, судебная практика стала играть важную роль в развитии правовых систем стран романо-германской правовой семьи, с другой, - при хорошо разработанном и обширном законодательстве она не всегда признавалась источником права. Как отмечал Р.
Давид, для того чтобы сделать вывод о возможности рассматривать судебную практику в числе источников права, «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником праваз> . Как отмечается в юридической литературе, в ряде стран романо- германской правовой семьи судебная практика является вторичным, дополнительным источником права по отношению к законодательству при наличии пробелов в нем . В дореволюционной России судебная практика имела значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных Уставов императора Александра П.
Как отмечает Е.Н. Трубецкой, в них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать непредвиденные Богдановская И Ю. ПрезЗедентное право. М, 1993. С. 11 - 12 Богдановская ИЮ. Указ. соч. С 12. Давид Р. Основные правовые системы современности.
М, 199К С. 131. Марченко МН. Сравнительное правоведение. М, 2001. С, 339- 351, 51 законом случаи на основании общего разума и всего законодательства (ст. 10 гражданского судопроизводства, ст. 13 уголовного судопроизводства)'. В советском праве судебная практика и судебный прецедент не имели значения источника права.
В монографии «Судебная практика в советской правовой семье» 2 обоснован отрицательный ответ на вопрос о том, является ли судебная практика з источником права . Исключение было сделано только для руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, нормативный характер которых признавался исходя из того, что они обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение (ст. 3 Закона о Верховном Суде СССР) . Аналогичной точки зрения придерживался и С.Л. Зивс в монографии «Источники права».
Противоположная точка зрения была высказана С.И. Вильнянским, 5 по мнению которого многократно повторяющееся судебное решение приобретает нормативное значение и «наша судебная практика должна получить признание как один из источников советского права». Но эта позиция поддержки не получила.
Однако б судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечает В.М. Жуйков, не будучи признанной официально, тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права». Однако данная точка зрения 7 никогда не пользовалась н не пользуется вплоть до настоящего времени поддержкой большинства исследователей .
В настоящее время судебная практика по-прежнему официально не признается источником российского права, хотя отношение к ней изменилось, поскольку с начала 90-х годов (со времени создания Конституционного Суда) произошло резкое расширение сферы применения судебной практики" и углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения . ' Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С 103 - 106. Хокрякова О.С.
Источники советского трудового права: Диссерт. на соиск учен, степ канд. юрид. наук М, 1976. С. 9. Судебная практика в советской правовой семье /Под ред. С Н. Братуся. М,!975. Судебная практика в советской правовой семье /Под ред. С Н. Братуся. М,!975. С 55. Зивс СЛ. Источники права. М, 1981. С. 176. б Вильнянский В.Ы Значение судебной практики в гражданскаи праве // Ученые труды ВИЮН. Вып И'. М, 1947. С.
244. Жуйков В.М К вопросу о судебной практике как источнике права - В кн.: Судебная практика как источник права. М, 1997. С. 16. См< Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права?I/ Советская юстиция, 1981, йь 14. С. 2. я См.: Гаджиев ГА., Кряскков ВА. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и ироблемы // Государство и право, 1995, Л$7. С. 3 - 11.
' Пояенина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М, 1996. С. 15 52 Хотя чаша весов в споре ученых — юристов все больше склоняется в пользу признания судебной практики источником российского права, есть и противники признания судебной практики источником права. По мнению Г.Н. Манона, который выступал против концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие правомочия, у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Что же касается судей, то они имеют дело лишь с конкретной, пусть даже типичной, ситуацией'.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
