Диссертация (Элементы германской модели досудебного производства в уголовном процессе постсоветских государств), страница 8

Указ. соч. С. 24-26).81Wolf L. Op. cit. P. 67.82Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 111.83Henschel A. Die Reform der Untersuchungshaft. Kritische Erörterungen und Ratschläge. Berlin, 1909. S. 7.84Kahl W. Zur Reform des Vorverfahrens // Goltdammer's Archiv für Strafrecht.

1906. Bd. 53. H. 1/2. S. 1.7935Расследованиесталорассматриватьсякакпрерогативапрокуратуры,действующей при поддержке полиции, а за судьёй закрепились полномочия,носящие преимущественно контролирующий характер 85.Достигнув своего окончательного оформления, новая система разделениявластей стала одной из важнейших характеристик досудебного производствагосударств, несущих в себе черты германской модели. Это обстоятельствопривело к тому, что, по справедливому замечанию Р.С. Фрейса и Т.

Вейгенда, «напрактике в подавляющем большинстве случаев германская досудебная процедурасильно напоминает американскую модель (полиция расследует, прокуроробвиняет, а судья лишь санкционирует отдельные следственные действия)» 86.Тем не менее, предварительное расследование англо-американского типаразвивалось автономно, и потому полная идентичность достигнута не была.Традиция, нашедшая отражение в данной модели, исходит из того, что в первуюочередь прокурору вверено возбуждение и поддержание обвинения перед судом87.Разумеется, при таком подходе ни о каком «господстве» прокуратуры наддосудебным производством речь идти не может 88.

Если в англо-американскойсистеме и есть своя «хозяйка», то на этот статус вправе претендовать разве чтополиция, пользующаяся немалой автономией.В германской же модели досудебного производства господствующееположение занимает прокуратура (нем. Staatsanwaltschaft). Интересно, чтоизначально немецкая уголовно-процессуальная кодификация была нацелена на то,чтобывозложитьпроизводстводознанияисключительнонапрокурора,привлекающего полицию лишь для осуществления отдельных следственныхдействий89.

Однако это с самого начала не лишённое романтизма представление офункционировании85уголовногосудопроизводствадовольнобыстроMoos R. Die Reform des Vorverfahrens im österreichischen Strafverfahren // Festschrift für Heike Jung zum 65.Geburtstag am 23. April 2007 / Müller-Dietz H., Müller E., Kunz K.-L. (Hrsg.). Baden-Baden, 2007.

S. 586.86Frase R.S., Weigend T. Op. cit. P. 37.87Wolf L. Op. cit. P. 65.88Строго говоря, сам термин «прокурор» в англо-американском контексте может использоваться лишь с немалойдолей условности (Цветков Ю.А. Указ. соч. С. 53). Тем не менее, моделирование всегда требует той или иной мерыабстракции, поэтому в данном случае существующими особенностями можно пренебречь.89Следы данного подхода можно увидеть в § 161 I УПК ФРГ, по прежнему гласящем, что «прокуратурауполномочена… производить расследование любыми методами самостоятельно или при помощи… полиции».36продемонстрировало свою утопичность, ведь уровень преступности неуклонновозрастал, а количество прокуроров практически не менялось.Тем не менее, законодательная реформа, спасающая прокуратуру отнепосильной нагрузки, так и не последовала. Решить проблему смогла быформальная передача прокурорских полномочий полиции, обладающей бóльшимштатом и широким набором криминалистических средств, но подобноесближение с американской моделью означало бы существенное снижениеправовых гарантий.

Проблема даже не только в том, что служащие полициипользуются меньшим доверием населения и значительно уступают прокурорам всвоей юридической подкованности. В отличие от прокуратуры 90, полицияполностью отделенаот судебнойвласти,чтолишает еёдеятельностьпроцессуальной неполноценности. В 1976 г., комментируя идею внедренияавтономного полицейского расследования, федеральный министр юстиции ФРГХ.-Й. Фогель подчеркнул, что «если говорить прямо, подобная возможность дажене обсуждается. Положение прокуратуры как объективного органа расследованияи обвинения – это достижение правового государства, от которого невозможноотказаться…Следовательно,возможнолишьединоепредварительноерасследование под ответственным руководством прокуратуры» 91.В конечном итоге решение проблемы сложилось само собой, когда вдействиевступилафундаментальнаяпроцессуальнаяаксиома:скольбы«ущербной» не была деятельность полиции, в уголовном судопроизводстве безнеё не обойтись92.

Рано или поздно, любые развитые правовые системысталкиваются с тем, что основной объём работы по расследованию оказываетсявозложен на плечи полиции93. В силу этого в той же Германии высказываютсясужденияо«фактическомгосподстве»данногоорганавдосудебномО тесной связи германской прокуратуры с судебной властью см. подробнее в § 2 гл. 3 диссертации.Vogel H.-J. Eröffnungsansprache // BKA-Vortragsreihe. Bd. 23. Polizei und Justiz. Wiesbaden, 1977. S.

11.92Головко Л.В. Постсоветская теория судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса: попыткаконцептуального переосмысления // Государство и право. 2013. № 9. С. 23.93Volkmann-Schluck Th. Continental European Criminal Procedures: True or Illusive Model? // American Journal ofCriminal Law.

Vol. 9. No 1. 1981. P. 11; Трусов А.И. Указ. соч. С. 56.909137производстве94. Иными словами, следует понимать, что «судебный» характерпредварительного следствия, равно как и именование дознания «прокурорским»,отнюдь не означают, что следственный судья либо прокурор будут наиболееэнергичными участниками процессуальной деятельности. Речь в первую очередьидёт о том, кто именно несёт ответственность за качество расследования инаделяется руководящими полномочиями. Поэтому утверждение УПК ФРГ опроизводстве «прокурорского» дознания вовсе не оторвано от реальности.Назвать предварительное расследование в германской модели «полицейским»можно лишь с большой долей условности.Если говорить о реальной деятельности немецкого прокурора, нельзя неотметить её многогранность.

Во-первых, он контролирует законность действийполиции, что соответствует представлению о нём, как о «страже законности» 95.Помимо этого, прокурор вправе инициировать предварительное расследование,передать уголовное дело полиции или же принять его к своему производству.Также прокуратура уполномочена давать полиции обязательные для исполненияуказания, требовать предоставления сведений от любых органов власти,предписывать проведение следственных действий или же ходатайствовать оразрешении их производства перед судом. Наконец, только прокурор по итогамдознания может принять решение о прекращении уголовного дела либо овозбужденииуголовногопреследования.Чтокасаетсясамостоятельногопроизводства расследования, на практике прокуратура обычно берёт на себяраскрытие экономических преступлений (Wirtschaftsstrafsachen), наиболее тяжкихпреступлений (Kapitaldelikten) и преступлений, вызывающих общественныйрезонанс (spektakuläre Verfahren)96.Maihofer W.

Eröffnungsansprache // BKA-Vortragsreihe. Bd. 23. Polizei und Justiz. Wiesbaden, 1977. S. 7. С даннойхарактеристикой перекликается мнение С.В. Романова о том, что сложившаяся практика позволяет говорить офактической процессуальной самостоятельности немецкой полиции (Романов С.В. Понятие, система ивзаимодействие процессуальных функций в российском уголовном судопроизводстве: Дис. … канд.

юрид. наук:12.00.09 / Романов Станислав Владимирович. – М., 2007. С. 106). По мнению Г. Гребинга, «фактическоегосподство» полиции в рамках дознания характерно не только для Германии, но и для других стран Запада, такихкак Франция, Нидерланды, Австрия, США и др. (Grebing G. Polizei und Staatsanwaltschaft im internationalenVergleich // BKA-Vortragsreihe. Bd. 23. Polizei und Justiz. Wiesbaden, 1977.

S. 32-36).95Или «стража закона» («Wächter des Gesetzes»). См., напр.: Rautenberg E.C. Staatsanwaltschaft und Gewaltenteilung.Ein Plädoyer für die Zuordnung der Staatsanwaltschaft zur Judikative // Neue Justiz. 2003. № 4. S. 171.96Volk K. Grundkurs StPO. München, 2010. S. 27.9438Несмотря на то, что устройство немецкой прокуратуры основано напринципе иерархичности, предполагающем подчинённость её нижестоящихслужащих вышестоящим97, в доктрине всё же постулируется определённаяпрокурорская независимость. Правда, касается она лишь тех случаев, когдапрокурор считает указания своего начальника незаконными. Достаточнымоснованием для неповиновения таким поручениям служит субъективнаяубеждённость прокурорского работника в неправоте его начальства 98.

Давшийспорное указание прокурор может урегулировать возникший конфликт, передавуголовное дело другому подчинённому (т.н. «право замены»99), приняв дело ксвоему производству (т.н. «право переноса полномочий» 100), либо отменивоспариваемое поручение.Что касается полиции, её деятельность, вне зависимости от моделипредварительногоРеализациярасследования,превентивнойосуществляетсяфункциипопредполагаетдвумнаправлениям.принятиемерпопредотвращению возможных правонарушений.

Если же правонарушение ужесовершено, в действие вступает репрессивная функция, направленная наизобличение нарушителя101. Данное разграничение имеет высокую практическуюзначимость, поскольку согласно классическому подходу, лишь последнеенаправление реализуется в процессуальной плоскости. Поэтому, вторгаясь всферу превенции, указания прокурора теряют свою обязательность.Не стоит забывать и о том, что в полиции также существует своя иерархия.Поэтому на практике вполне возможна ситуация, когда прокурорское указаниевступает в противоречие с поручением полицейского руководства.

В Германиирешение вопроса о приоритете указаний также зависит от выполняемой функции(разд. B III приложения A Директив к уголовному судопроизводству и порядку97Hartmann A.; Schmidt R. Strafprozessrecht. Grundzüge des Strafverfahrens. Hannover. 2010. S. 50.Volk K. Op. cit. S. 24.99“Substitutionsrecht“, выводится из §§ 145 I и 147 Закона ФРГ о судоустройстве (Hellmann U. Strafprozessrecht.Berlin; Heidelberg, 2006. S. 29). В отечественной научной литературе оно также именуется «субституционнымправом» (см.: Дашков Г.В., Кигас В.Н.

Прокуратура в ФРГ // Законность. 1995. № 11. С. 52).100“Devolutionsrecht“, выводится из § 145 I Закона ФРГ о судоустройстве (Hellmann U. Op. cit. S. 28). Другойвозможный перевод – «деволюционное право» (см.: Дашков Г.В., Кигас В.Н. Там же).101Розэ Г. Введение в немецкое уголовно-процессуальное право: Учебное пособие.

Красноярск, 2001. C. 76-79.9839наложения денежного штрафа102). Особая сложность возникает тогда, когдареагирование на уже совершённое деяние может помешать предотвращениюиного преступления. В этом случае вступает в действие принцип взвешиваниясоциальных благ и обязанностей (Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung).Если издержки от игнорирования совершённого деяния кажутся весомеепоследствий ожидаемого правонарушения,приоритет отдаётсяуказаниямпрокурора. В противном случае служащему полиции придётся подчинитьсясвоему начальству.Выше уже говорилось о том, что немецкая полиция достаточно активна.Она самостоятельно начинает производство по делу, осуществляет следственныедействия, не требующие санкции прокурора или суда, формирует и хранитматериалы уголовного дела.