Автореферат (Правовое регулирование в сети Интернет сравнительно- и историко-правовое исследование), страница 5

В настоящее время развитие сети Интернетосуществляется по двум основным направлениям – «Большие данные» (массивы18информации, представляющие собой социальную ценность, оборот которых сталвозможен благодаря развитию интернет-технологий) и «Интернет вещей» (состояниеразвитиясетивзаимодействияхИнтернет,междупредполагающееустройствами,акценткоторое,темнанеавтоматизированныхменее,можетиметьопосредованное коммуникативное измерение). Вместе с тем, обобщенные системныеправовые проблемы сети Интернет полностью сохраняют свою актуальность в каждом изуказанных направлений, что подтверждает их значимость в контексте исследования.5. Проблема идентификации пользователей – исторически первая системнаяпроблема правового регулирования отношений в сети Интернет, которая дополняетобщетеоретические представления о субъекте права.

Если при взаимодействии в«реальном мире», в конечном счете, действуют те или иные естественные признакиидентификации (внешность, голос и пр.), то при взаимодействии через сеть Интернет вцелом ни при каких условиях нельзя окончательно идентифицировать конкретное лицо.Технические средства идентификации могут позволить создать юридическую фикциюилипрезумпциюопределенноголица,нонемогутпозволитьокончательноидентифицировать субъекта правоотношений. Иными словами, проблема идентификациясубъекта возможна как вопрос факта и как вопрос права. Если в первом случаепрактическое решение возможно, то во втором – не полностью. Правоохранительныеорганы располагают способами и приемами, позволяющими фактически установитьличность того или иного пользователя, но при этом все равно невозможна идентификациясубъекта правоотношений. В современных условиях данная проблема решается напрактике либо частно-правовыми способами (электронная подпись) либо публичноправовыми способами (допуск к сети «Интернет» по идентификационным данным), но ниодин из способов не решает проблему полностью, и каждый из них предполагаетиспользование фикции или презумпции.

В действительности, отношения в сети Интернетпредполагают принципиально опосредованную правовую коммуникацию (всегдасохраняется непреодолимая, хотя подчас «физически» и минимальная дистанция междупользователем и компьютерным терминалом). Это приводит к принципиально новой длятеоретического осмысления ситуации, в которой цикл жизни правового отношения можетпроисходить без юридически-значимой идентификации его субъектов, которая, болеетого, может в принципе быть практически невозможной (например, в случае сдецентрализованнымисетями,построеннымииспользованием алгоритмов шифрования).попринципуанонимностис196.

Определение юрисдикции – исторически вторая системная правовая проблемасети Интернет, которая наиболее очевидным образом постулирует новые подходы кдействию закона в пространстве и по кругу лиц. Поскольку сеть Интернет представляетсобойтрансграничнуюинформационно-телекоммуникационнуюсеть,постолькускладывающиеся в ней отношения позволяют, вступать в правовые отношенияпользователям, которые находятся в разных правовых системах, что и происходит вдействительности. Более того, данная противоречивая ситуация часто многократноусложняется за счет дополнительных факторов: например, того, что информационныйпосредник находится в третьей правовой системе, сообщество или территория, накоторую ориентированы действия одного из субъектов таких правоотношений, – вчетвертой и т.д. В таких условиях «классические» нормы, позволяющие определитьприменимое право и место разрешения спора, часто не могут быть применены прямо.Более того, во многих правовых системах данные нормы детально разработаны только врамках гражданского права, в значительно меньшей степени – в рамках уголовного, нопрактически ни в одной правовой системе – на уровне других отраслей публичного права.На сегодняшний день проблема определения юрисдикции развивается преимущественнов судебной и административной практике, а два сложившихся подхода – «тест (критерий)доступа» и «тест (критерий) минимума контактов (направленности)» – не позволяютвыработать единый эффективный подход.

«Тест доступа» приводит к логическиабсурдной ситуации, когда владелец сайта потенциально был бы вынужден следоватьтребованиям всех правовых систем мира, а «тест минимума контактов» лишенпринципиального единства и возлагает серьезную дополнительную нагрузку как насудебную систему, так и на самих участников правоотношений. С точки зрения теорииправа, данная проблема заставляет переосмыслить фундаментальные положения одействии закона в пространстве и по кругу лиц, поскольку эмпирический материалсвидетельствует о все большем распространении в реальной практике подхода, согласнокоторому законодательство стран мира может создавать права и обязанности длясубъектов, которые находятся за пределами территории, на которую, с точки зренияклассическихпредставлений,распространяетсягосударственныйсуверенитетсоответствующей страны.7.

Проблема ответственности информационных посредников – историческитретья системная проблема правового регулирования отношений в сети Интернет,которая расширяет представления как о юридической ответственности («негативный»20аспект), так и о правовом регулировании как таковом («позитивный» аспект).Информационные посредники – термин, объединяющий лиц, которые играют ту или инуюсистемообразующую роль в обеспечении функционирования и развития сетевойинфраструктуры. Информационные посредники могут предоставлять доступ к сетиИнтернет, обеспечивать возможность размещения определенной информации илиразмещать определенную информацию, которая им не принадлежит.

Данная проблемапрямоинтенсифицируетсязасчетпроблемыидентификациипользователей.Информационные посредники локализованы и индивидуализированы (это, как правило,юридические лица, которые не могут в силу технических особенностей своей функцииосуществлять свою деятельность анонимно), в отличие от пользователей. В связи с этимраспространены ситуации, в которых информация размещается в сети Интернетанонимным пользователем и при этом относится к тем или иным категориямограниченной или запрещенной к обороту информации (отдельный вопрос в данномслучае, прямо не относящийся к предмету настоящей работы, но тесно связанный спроблематикой конституционного права и прав человека, – это вопрос о цензуре в сетиИнтернет). В итоге становится невозможным привлечь реального нарушителя кюридической ответственности, и в большинстве правовых систем предусмотренавозможность в определенных случаях привлечь к ответственности информационногопосредника. Проблемный характер отношений в данном случае выражается в спорныхфундаментальных основаниях возможности привлечь информационного посредника ктакой ответственности, хотя эмпирический материал показывает, что такая возможностьиспользуется в законодательстве различных стран и рассматривается как легитимная.

Сдругой стороны, именно на информационных посредников законодательство многихгосударств возлагает обязанности, которые фактически являются продолжениемгосударственных функций, связанных с правовым регулированием и правоприменением,причем данный аспект универсален в том смысле, что между способами его реализации вразличных правовых семьях отсутствуют принципиальные расхождения.8. Разрешение каждой из поставленных проблем возможно на уровне, какминимум, трех общих моделей правового регулирования отношений в сети Интернет.Первая из таких моделей реализована в мировой практике в наименьшей степени. Даннаямодель именуется в литературе как «модель уровней (слоев)» регулирования сетиИнтернет и предполагает логическое деление архитектуры сети Интернет на несколькоуровней (например, контента, протокола, физической составляющей и др.), исходя из21несколькихпринциповправовогорегулирования,вчастностинедопустимостиразрешения проблем вышестоящего уровня за счет разрешения проблем нижестоящегоуровня.

Несоблюдение данного принципа правового регулирования отношений в сетиИнтернет ведет к нарушению прав пользователей как прав человека и при этом непозволяет эффективно достигать общественно значимых целей. Например, блокировкаинтернет-сайтов по IP-адресам (уровень протокола) часто может вести к блокировке нетолько того ресурса, который следует заблокировать, например, исходя из соображенийобщественной безопасности, но и ряда правомерных ресурсов, что как нарушает права ихвладельцев, так и мешает дальнейшему развитию информационного общества в целом.Вторая модель – «модель инфраструктурных элементов» предполагает альтернативныйвзгляд на сетевую архитектуру не как на совокупность уровней, а как на совокупностьразрозненных объектов (например, интернет-сайтов и доменных имен), которыерегулируются отдельно друг от друга.

Этот подход в настоящее время является наиболеераспространенным, но он лишен качества системности. Третий возможный подход –смешанный, и им могут быть охарактеризованы правовые системы с выраженнойдинамикой развития законодательства в области правового регулирования отношений всети Интернет. Хотя «архитектурный подход» может быть реализован при правовомрегулировании и в «реальном мире» (в форме косвенного правового воздействия), онсоставляет одно из наиболее ярких отличий именно правового регулирования в сетиИнтернет, поскольку отношения, в результате которых формируется и поддерживаетсяархитектура Интернета, могут быть прямым объектом правового регулирования сами посебе.9. Отдельное измерение состояния правового регулирования отношений в сетиИнтернет – способ регулирования, иными словами, «удельный вес» именно правовогорегулирования отношений в сети Интернет среди других социальных регуляторов, средикоторых особое значение имеет регулирование на уровне кода (при котором стираетсяразличиемеждутехническимииправовыминормами)иразличныеформысаморегулирования.