Автореферат (Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII–XVI вв.))

На правах рукописиПолдников Дмитрий ЮрьевичФОРМИРОВАНИЕ УЧЕНИЯ О ДОГОВОРЕ В ПРАВОВОЙ НАУКЕЗАПАДНОЙ ЕВРОПЫ (XII–XVI вв.)12.00.01 – Теория и история права и государства;история учений о праве и государстве.Авторефератдиссертации на соискание ученой степенидоктора юридических наукМосква – 2016Диссертация выполнена в федеральном государственном автономномобразовательном учреждении высшего образования«Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»Научный консультант:без консультантаОфициальныеоппоненты:Дождев Дмитрий Вадимович,доктор юридических наук, профессор,ведущий научный сотрудник сектора историигосударства, права и правовых учений Институтагосударства и права Российской академии наукЛуковская Дженевра Игоревна,доктор юридических наук, профессор,заслуженный деятель науки Российской Федерации,заведующая кафедрой теории и истории государства иправа юридического факультета ФГБОУ ВО «СанктПетербургский государственный университет»Савельев Вячеслав Александрович,доктор юридических наук, профессор,заслуженный юрист Российской Федерации,советник Председателя Фонда социального страхованияРоссийской ФедерацииВедущая организация:Федеральное государственное автономноеобразовательное учреждение высшего образования«Российский университет дружбы народов»Защита состоится «08» _ноября___ 2016 г.

в 15:00 на заседанииДиссертационного совета Д 212.048.10 на базе Национального исследовательскогоуниверситета «Высшая школа экономики» по адресу: г. Москва, 109028, БольшойТрехсвятительский переулок, дом 3, Зал заседаний диссертационного совета (каб.311).С текстом диссертации и автореферата можно ознакомиться в библиотекеНационального исследовательского университета «Высшая школа экономики» поадресу: 101000, г. Москва,ул. Мясницкая, д.

20 и на сайтеhttps://www.hse.ru/sci/diss/180799260Автореферат разослан «_23_» __июня____ 2016 г.Ученый секретарьдиссертационного советаЭнгельгардт Артур АвгустовичОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫАктуальность темы диссертационного исследования.Представления ученых юристов разных специальностей о договоре встранах романо-германской правовой семьи до сих пор в значительной мереопределяются доктриной цивилистов, несмотря на значительное расширениесферы действия договора в частном и публичном праве.

Это отмечаюттеоретики права и специалисты в области публичного права (М.Н. Марченко,В.В. Иванов, Л.А. Морозова и др.).Современное цивилистическое учение о договоре как соглашении двух илиболее лиц об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей,основанном на принципах свободы сторон, автономии их воли, обязательностидоговора,обстоятельноизложеновнаучнойиучебнойлитературеконтинентальной Европы и России, а также возведено в закон действующимиГражданскими кодексами, в том числе Гражданским кодексом России (ст.ст. 420,421, 310).

Учение предполагает не только формулировку абстрактнойконцепции договора, но и выделение общих положений (общей части)договорного права, регулирующих порядок заключения договора, условиядействительности договоров, правила их толкования, изменения и расторжения(главы 27–29 ГК РФ).Указанные положения отражают основы «классического» учения одоговоре,взавершенномвидеизложенномнемецкимицивилистамипандектной школы XIX в. Именно они обосновали понятие договора каксогласованного волеизъявления сторон, расширили сферу применения этойкатегории за прежние узкие рамки обязательственного права (Ф. Савиньи) до«всей области (частного) права» (Б. Виндшейд). Современные цивилистыполагают, что указанная позиция «полностью сохраняет свое значение и длясовременной (европейской — Д.П.) юриспруденции, в том числе российской»(Д.О. Тузов).Однакоусложнениедоговорногоправананациональноминаднациональном уровне, а также развитие научных подходов к его изучениюво второй половине XX в. все чаще ставят под вопрос основные положения«классического» учения.

На уровне национального права обсуждается значение3абстрактной концепции для выражения сложного юридического феноменадоговора (Б.И. Пугинский, Э. Саво), соответствие волевой трактовки договорапроцессу его заключения с использованием информационных технологий(А.И. Савельев), адекватность и необходимость положений «общей части» длярегулирования отдельных видов поименованных и непоименованных договоров(В.А.

Белов, Ж. Карбонье, Р. Кабрияк). Сравнительное изучение договорныхдоктрин выявляет разные интерпретации «классики» в странах романогерманской правовой семьи, а также отличные от нее трактовки договора вангло-американском общем праве, которые необходимо преодолевать впроцессеразработкиобщихпринциповиправилдоговорногоправа(УНИДРУА, PECL, DCFR и др.).Решениепоставленныхперед«классическим»учениемвопросовпредполагает его научное переосмысление. Однако его параметры до сих пор неясны:будетлиэтоширокийинтегративныйИ.В. Бекленищева),или«неопандектная»школаподход(Г.

Берман,(Р. Циммерманн),или«исторически мыслящая догматика» (Э. Пикер, Н. Янсен)? Представляется, чтоконсервативность цивилистики неизбежно делает важной частью любогоподхода исследование доктринальных истоков учения о договоре в правовойнауке стран континентальной Европы.Современное учение о гражданско-правовом договоре принято считатьплодом буржуазной западноевропейской правовой науки XIX в., когдаоформляется обобщающий «стиль» юриспруденции, диктующий осмыслениеотдельных договоров в рамках абстрактного учения (К.

Цвайгерт, Х. Кетц).Между тем формулировка абстрактного учения о важнейших институтахгражданскогообобщающегоправаявляются«стиля»скорееправовойненауки,правилом,чуждойкакаособенностьюдревнеримскойюриспруденции, так и мусульманскому и англо-американскому правоведению.Даже в континентальной правовой науке накануне кодификаций Новоговремени большинство доктринальных курсов излагали действующее право безвыделения общих правил о договорах и без опоры на абстрактную концепциюдоговора-соглашения.

Стремление к обобщениям оставалось уделом философовправа (Ш. Монтескье во Франции, Х. Вольф в Германии) или неординарных4правоведов-провидцев, отошедших от практической работы или занятыхпреподаванием (Р.–Ж. Потье, Ф. Буржон).Абстрактное учение о договоре в частном праве и его триумф надказуистикой отдельных договоров в правоведении континентальной Европы,вероятно,являютсяневыражениемуниверсальнойзакономерностивосмыслении права, но результатом длительной традиции, кропотливой работыпоколенийученыхюристовконтинентальнойЗападнойЕвропы,заслуживающей обстоятельного изучения.Степеньнаучнойразработанноститемыдиссертационногоисследования.

Вклад европейских правоведов XII–XVI вв. в формированиеучения о договоре долгое время оставался без внимания как отечественных, таки зарубежных исследователей. В российской науке предметом изучениястановились общие условия развития юриспруденции в Западной Европы,процессарецепцииположительногоримскогоправаправа,становления(П.Г.

Виноградов,методовС.А. Муромцев,разработкиА.Н. Стоянов,О.С. Иоффе, А.И. Косарев; на современном этапе А.В. Марей, В.А. Томсинов).Лишь за последние полвека стали появляться специальные исследования повозникновению концепции договора. Такой запоздалый интерес объясняетсяраспространенным в России и за рубежом представлением о возникновениитеории договора в частном праве не ранее XVIII в., а также некоторойнедооценкой правовой науки предшествующих столетий.Одни авторы связывают возникновение учения о гражданско-правовомдоговоре со школой немецких пандектистов XIX в.

и называют его«замечательнымпроявлениемгерманскойсклонностикабстрактномумышлению» (К. Кром). Согласно сторонникам этой точки зрения, общее учениео договоре с необходимостью предполагает «синтез идеи консенсуальногодоговора и учения о его основании, или каузе, понимаемой как правовая цельдоговора, или субъективная направленность соглашения на достижениеправовых последствий» (И.В. Бекленищева). Консенсуальность договора, всвою очередь, означает признание воли контрагентов силой, творящей договори связывающей его стороны (Х.-Ю. Петерс).Другие ученые венчают лаврами создателей общей теории договора5философско-правовую школу естественного права XVII–XVIII вв.

Именно еесторонники якобы впервые развили полноценную теорию права, в рамкахкоторой ввели единые термин и понятие договора как совпадения вольконтрагентов и сделали его единственной основой добровольно установленногообязательства в частном праве (М. Липп, К.-П. Нанц).Обе позиции связаны с недооценкой вклада европейских светских ицерковных юристов XII–XVI вв. в указанный процесс. Их суждения зачастуюотвергаются за якобы неспособность к рациональной критике, а значит, и кизобретению чего-либо качественно нового в сфере теории договорного права(И.В. Бекленищева,С.В.

Третьяков).Подобныесуждения,какправило,подкреплены ссылками на вторичную литературу (Г. Берман, О.С. Иоффе) ивстречаются не только в отечественной научной литературе последних лет.Дажепризнанныезарубежныеспециалисты,прекраснознающиепервоисточники, утверждали, что теоретики естественного права Новоговремени ничего не могли почерпнуть из римско-канонических доктрин iuscommune, поскольку в них отсутствовали общие правовые понятия, а теорияправа была растворена в теологии (Ф. Виакер, К.–П. Нанц).Между тем специальные исследования второй половины XX в.

все яснееобнаруживают необходимость скорректировать представление о значенииправовой науки Средних веков и раннего Нового времени для формированияобщего учения о договоре. Одним из первых проблему возникновения общихположений о договорах до школы естественного права поставил в 1981 г.итальянский историк права П.

Каппеллини в споре с немецким ученымМ. Липпом об истоках общих положений в правовой доктрине ЗападнойЕвропы. М. Липп, как и большинство исследователей его времени, связывал«общую часть» с естественно-правовыми учениями XVII-XVIII вв. (не ранееГуго Гроция), тогда как П. Каппеллини подчеркнул роль испанской второйсхоластики XVI в. Он же отметил, что тема изучена менее, чем тогозаслуживает.Во второй половине 1980-х гг. обозначенная П.