Диссертация (Экспроприация собственности иностранного инвестора в международном инвестиционном праве), страница 12

ARB/05/10 URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0496.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).109ICSID Case No. ARB/03/29. URL: http://italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0075.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).59основываясь на том, что контракт на подъем затонувшего судна не имеетпринципиального значения для экономики принимающего государства,несмотря на то, что выполнение этих работ обеспечивало занятость около 40местных жителей на срок выполнения работ и предусматривало поступленияв бюджет Малайзии в размере около 1 млн долларов США. Однако арбитражуказал, что все эти выгоды для экономики Малайзии сравнимы с выгодами отвыполнения любого другого контракта по оказанию услуг, и реализацияэтого проекта не создает никаких долгосрочных выгод для экономики, чтоявляется основанием для того, чтобы не признавать этот контрактинвестицией, а следовательно, сделать вывод об отсутствии у МЦУИСкомпетенции рассматривать данный спор.

Таким образом, в практикеМЦУИС складывается ситуация, для которой характерно использованиекритериязначимостиопределенныхвложенийдляблагосостоянияпринимающего их государства в качестве определяющего при выяснениивопроса об отнесении этих вложений к инвестициям.Таким образом, складывается ситуация, при которой несмотря на отсутствиев тексте Вашингтонской конвенции определения инвестиций, судебнаяпрактика МЦУИС для восполнения этой лакуны выработала собственныекритерии отнесения определенных вложений к инвестициям и продолжаетим следовать.Еще одним источником понятия инвестиций является ДЭХ.

Он, вотличие от Вашингтонской конвенции, содержит определение инвестиций,при этом вполне типичное. «Инвестиция» означает все виды активов,находящихся в собственности или контролируемые прямо или косвенноИнвестором, и включает:(a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимуюсобственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека,право удержания имущества и залогов;(b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другиеформыучастиявакционерномкапиталекомпанииилиделового60предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компанииили делового предприятия;(c) право требования по денежным средствам и право требованиявыполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценностьи связанному с инвестицией;(d) интеллектуальную собственность;(e) доходы;(f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контрактуили в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону наосуществление любой хозяйственной деятельности в энергетическом секторе«Инвестиция» относится к любой инвестиции, связанной с хозяйственнойдеятельностью в энергетическом секторе, а также к инвестициям или классаминвестиций, которые обозначены Договаривающейся стороной на еетерритории как «проекты эффективности в соответствии с Хартией» и окоторых под этим обозначением уведомлен Секретариат».Характерно,чтонесмотряначастоеиспользованиедругимиавторитетными арбитражами практики МЦУИС в сфере разрешенияинвестиционныхспоров,известныслучаи,когдаопределениеДЭХприменяется непосредственно без употребления критерия Fedax.

Наиболееизвестным из таких дел является дело Petrobart v. Kyrgyz Republic110, вкотором арбитраж Стокгольмской Торговой палаты рассматривал вопрос оботнесении к инвестициям контракта на поставку 200000 тонн газовогоконденсата в течение 12 месяцев. Для определения инвестиционной природытакого контракта арбитраж сослался на дело Fedax, но только в качествеобоснования широкого понимания инвестиций. Сам же критерий он неприменял, объяснив это тем, что в соответствии с ДЭХ термин «Инвестиция»относится к любой инвестиции, связанной с хозяйственной деятельностью вэнергетическом секторе, а этот контракт напрямую связан с такой110URL: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0628.pdf (дата обращения – 01июня 2014 г.).61деятельностью и, следовательно, является инвестицией без дополнительныхкритериев.Сеульская конвенция предусматривает определение иностранныхинвестицийкаккапиталовложенийдействий,исовершаемыхпризнаваемыхсцельютаковымивосуществлениясоответствииспредусмотренной в самом международном документе или национальномзаконодательствепроцедурой.ИностранныеинвестицииСеульскаяконвенция описывает следующим образом: «инвестиции, подпадающие подгарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные идолгосрочныезаймы,предоставленныевладельцамиакцийзаинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также формыпрямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестветаковых советом директоров» (ст.

12) 111.Некоторые положения, определяющие понятие инвестиции содержатсяиврегиональныхмногостороннихсоглашениях.Так,например,Ашгабадское соглашение определяет, что «инвестициями Сторон являютсявсе виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей,вкладываемые инвесторами Сторон в объекты предпринимательской идругих видов деятельности в целях получения прибыли (дохода), достижениясоциального эффекта… Инвесторы Сторон осуществляют инвестирование натерритории других Сторон путем:• создания предприятий, полностью принадлежащих инвесторам Сторон,а также филиалов таких предприятий;• долевогоучастиявпредприятиях,создаваемыхсовместносюридическими и физическими лицами по месту инвестирования;111Совет директоров – орган текущего управления деятельностью агентства.

Его статусопределен в ст. 32 Конвенции: «Совет директоров несет ответственность за проведениеобщих операций Агентства и в ходе исполнения этих обязанностей принимает любыенеобходимые и разрешенные настоящей Конвенцией меры».62• приобретения предприятий, зданий, сооружений, долей участия впредприятиях, паев, акций, облигаций, а также ценных бумаг всоответствии с национальным законодательством;• иной деятельности по осуществлению инвестиций, не противоречащейзаконодательству, действующему на территории государства по местуинвестирования».Содержится понятие инвестиций и в НАФТА, где ст. 1139 перечисляетобъекты, составляющие инвестиции:(a) предприятия;(b) ценные бумаги, определяющие участие в предприятии;(c) долговые ценные бумаги предприятия,(i) если предприятие аффилировано с инвестором или(ii) если первоначальных срок погашения этих бумаг составляет неменее трех лет.При этом не включаются бумаги государственных предприятий, независимоот первоначального срока их погашения;(d) кредит, выданный предприятию, если предприятие(i) аффилировано с инвестором или(ii) если первоначальных срок погашения кредита составляет не менеетрех лет.Приэтомневключаютсякредитыгосударственнымпредприятиям,независимо от первоначального срока их погашения;(e) доля в предприятии, дающая ее владельцу право на часть дохода илиприбыли предприятия;(f) доля в предприятии, дающая ее владельцу право на часть активовпредприятия при его ликвидации, за исключением долговых ценных бумаг изаймов, упомянутых в подпунктах (c) и (d)63(g) Недвижимость и иная собственность, материальная и нематериальная,полученная в ожидании или используемая в целях получения экономическойвыгоды или в других предпринимательских целях;(h) капиталовложения в виде перемещения капитала или других ресурсов натерриторию Договаривающейся стороны для осуществления экономическойдеятельности на этой территории, включая:(i)контракты,предусматривающиенахождениесобственностиинвестора на территории Стороны, включая строительные договоры,договоры подряда, концессии, или(ii) контракты, вознаграждение по которым прямо зависит от объемавыпуска, оборота или прибыли предприятия.В инвестиции не входит:(i)денежные требования, возникающие исключительно из:(i) коммерческих договоров продажи товаров или услуг гражданам ипредприятиям на территории одной Стороны, предприятиям натерритории другой Стороны(ii) предоставления кредита в связи с коммерческой деятельностью,таких как торговое финансирование, кроме займов, попадающих поддействие п.

(d)(j) любые другие денежные требования, не относящиеся к изложенному впараграфах (a) – (h)».Обобщаяизложенноевыше,отметим,чтовмеждународныхсоглашениях инвестиции обычно обозначаются как активы определенногохарактера, причем понятие инвестиций может быть очень широким. Вдвустороннихинвестиционныхсоглашенияхопределенияинвестицийобычно состоят из примерного неэксклюзивного перечня объектов, которыеявляются инвестициями и, иногда, из перечисления тех объектов, которыеинвестициями однозначно не являются. По такому же принципу инвестицииопределены и в некоторых основополагающих многосторонних соглашенияхв этой области. В целом же, отнесение определенных активов к категории64«инвестиции» является предметом судебного толкования, и авторитетныемеждународные арбитражи в первую очередь ориентируются на судебнуюпрактику.

Знаковым делом в этом отношении является рассмотренное намивыше дело Fedax, где основным критерием отнесения определенных активовк инвестициям является их связь с экономикой принимающего государства изначение этой связи.Понятия инвестиций, предлагаемые в доктрине, часто совпадают спонятиями, закрепленными в международно-правовых актах. Однакоотдельные доктринальные понятия инвестиций могут сильно отличаться отустановленныхвмеждународныхдоговорахинациональномзаконодательстве. Так, например, А.А. Горягин определяет инвестиционнуюдеятельность как «коммерческую деятельность инвестиционных учреждений,направленнуюнаполучениеприбылипутемосуществленияинвестиционныхоперацийнаЦентральногобанкаРоссийскойФедерации,систематическогооснованиилицензииполученнойпослегосударственной регистрации кредитной организации в соответствии сдействующим федеральным законодательством»112.