Диссертация (Экспроприация собственности иностранного инвестора в международном инвестиционном праве), страница 10

№ 2. Резолюции ООН стали попыткойизменить данную ситуацию и склонить баланс правового регулирования в пользу стран,импортирующих капитал. См.: Caliskan Y. Op. cit. P. 13-22.79Texaco Overseas Petroleum Co. v. Government of Libyan Arab Republic // Bishop D.R.,Crawford J., Reisman M.W. Foreign Investment Disputes: Cases Materials and Commentary.Hague: Kluwer Law International, 2005. P. 670-675.80См.: Лисица В.Н.

Право государства на экспроприацию иностранных инвестиций. С.159-179.48какое-то единое определение этой категории. Тем не менее, данный вопросявляется очень важным, поскольку ответ на него напрямую определяет сферудействия норм международного инвестиционного права и, соответственно,границызащитыиностранныхинвестиций.Правовоерегулированиеиностранных частных инвестиций является более сложным по сравнению срегулированием государственного иностранного инвестирования, так как оноосуществляется путем сочетания национально-правового и международноправового регулирования.

Особую сложность в свою очередь представляетрегулирование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их путемсоздания совместных и смешанных компаний или путем созданияиностранных компаний и их филиалов на территории принимающих ихгосударств. Разнообразие форм и видов инвестиционной деятельности81находит свое отражение в источниках международного инвестиционногоправа.Определение инвестиций очень часто включается в национальноезаконодательство.

Так, например, в России определения инвестицийсодержатся в Федеральном законе «Об инвестиционной деятельности вРоссийской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от25 февраля 1999 г. в ред. от 28 декабря 2013 г.82 (далее – Закон о капитальныхвложениях) и Законе РФ. В Законе о капитальных вложениях подинвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иноеимущество, в том числе имущественные права, имеющие денежную оценку,вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности вцелях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст.1). Характерно, что законодатель не отнес к вкладываемым объектам работы,услуги, информацию, нематериальные блага и результаты интеллектуальной81О соотношении понятий «инвестиции» и «инвестиционная деятельность» см.: ПратьковД.Ю.

Инвестиции: понятие и формы осуществления // Законодательство и экономика.2013. № 12; Лаптева А.М. Понятие инвестиционной деятельности // Современное право.2012. № 2. С. 102-106.82СЗ РФ. 1999. № 9. С. 1096; 2013. № 52. С. 696149деятельности, что, как мы увидим далее, не соответствует современномупонятию инвестиций, принятому в международном сообществе.В Законе под иностранной инвестицией понимается вложениеиностранного капитала в объект предпринимательской деятельности натерритории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав,принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданскихправ не изъяты из оборота или не ограничены в обороте (ст. 2) Такимобразом, и в Законе РФ, и в Законе о капитальных вложенияхинвестируемыми объектами выступают имеющие денежную оценку объектыгражданских прав.

Но если в Законе к вкладываемым объектам отнесены всеобъекты гражданских прав, имеющие денежную оценку, то в Законе окапитальных вложениях в рамках этой общей группы объектов гражданскихправ, выделена самостоятельная группа вкладываемых объектов, при этомоснования такой классификации законодателем не раскрываются.Тем не менее, из обоих определений можно выделить некоторые общиесвойства. Как отмечает Е.В. Попов, «представляется необходимым выделитьследующиеключевыекатегории,которыехарактеризуютпонятиеинвестиции.

К ним, прежде всего, относятся характер использованияинвестиций – в виде вложения в объекты деятельности. Не менее важен итакой элемент, как цель инвестирования, под которой понимается получениеприбыли или увеличение запасов. В свою очередь, в основе цели лежитинтерес инвестора. Очевидно, что далеко не во всех случаях цель инвесторасостоит в получении прибыли, так как зачастую основной целью инвестораявляется достижение экономически полезного эффекта, результаты которогоимеют выгодный инвестору имущественный аспект»83.

Г.К. Дмитриевапредлагаетсчитатьиностраннымиинвестициями«материальныеинематериальные ценности, принадлежащие юридическим и физическим83Попов Е.В. Эволюция форм разрешения инвестиционных споров // Юрист. 2010. № 6.С. 12-13.50лицам одного государства и находящиеся на территории другого государствас целью извлечения прибыли»84.Вторым источником закрепления понятия иностранных инвестицийявляются двусторонние инвестиционные соглашения.

В России, например, втекстеТиповогосоглашения,принятоговформеПостановленияПравительства РФ N 456 «О заключении соглашений между ПравительствомРоссийской Федерации и правительствами иностранных государств опоощрении и взаимной защите капиталовложений» от 9 июня 2001 г. в ред.от 17 декабря 2010 г.85 (далее - Типовое соглашение РФ), капиталовложения(а в этом документе используется именно этот термин) определяютсяследующим образом: «капиталовложения» – все виды имущественныхценностей, которые вкладываются инвестором одной ДоговаривающейсяСтороны на территории другой Договаривающейся стороны в соответствии сзаконодательством последней, и в частности:• движимое и недвижимое имущество;• акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческихорганизаций;• право требования по денежным средствам, вложенным для созданияэкономическихценностей,илиподоговорам,имеющимэкономическую ценность и связанным с капиталовложениями;• исключительные права на объекты интеллектуальной собственности(авторские права, патенты, промышленные образцы, модели, товарныезнаки или знаки обслуживания, технологию, информацию, имеющуюкоммерческую ценность, и ноу-хау);• праванаосуществлениепредпринимательскойдеятельности,предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности,связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией84Дмитриева Г.К.

(ред.) Международное частное право: Учебник. М.: Проспект. 2013. С.279.85СЗ РФ. 2001. № 25. С. 2578; 2010. № 52. С. 7137.51природных ресурсов». На основе этой типовой формы заключенымногие ныне действующие двусторонние соглашения между РФ идругими государствами о взаимном поощрении и защите инвестиций.Похожиеположениясодержатся,кпримеру,вмодельномдвустороннем инвестиционном соглашении Соединенного Королевства86:«инвестиция»обозначаетлюбуюразновидностьактивов,включая,следующие объекты, но не ограничиваясь ими:Движимаяинедвижимаясобственностьилюбыедругиеправасобственности, такие как ипотека (mortgage), права удержания (liens) изалоговые права (pledges).• акции, доли и облигации компании и другие формы участия в ней.• денежные и иные права требования, вытекающие из контрактов иимеющие финансовую ценность;• праванаобъектыинтеллектуальнойсобственности,гудвилл87,технические процессы и ноу-хау;• разрешительные документы, приобретенные по закону или подоговору, включая разрешения на поиск, добычу и использованиеприродных ресурсов.Подобные определения характерны для модельных соглашений многихевропейских стран (например, Германии, Франции, Нидерландов).

Оченьпохоже на него и считающееся образцовым типовое двустороннееинвестиционноесоглашениеШвейцарии88,согласнокоторому86Здесь и далее цит. по McLachlan C., Shore L., Weiniger M. Op. cit. Appendix 3.Этот неуклюже выглядящий в русском языке термин является дословнойтранслитерацией английского понятия “goodwill” и используется нами в силу отсутствия врусском языке соответствующего термина, который описывал бы все нематериальныеактивы компании, включая деловую репутацию, лояльность к бренду, деловые связи имногое другое.

Термин «гудвилл» позаимствован нами из бухучета, где он используетсядля обозначения превышения рыночной оценки совокупных активов компании надсуммой индивидуальных рыночных цен этих же активов, рассматриваемых порознь, тоесть включает в себя абсолютно все нематериальные активы компании, отличные отобъектов прав интеллектуальной собственности в совокупности. В таком же смысле ониспользуется и в английском законодательстве.88Цит. по Фархутдинов И.З. Указ.

соч. С. 928752«капиталовложение» включает все виды имущественных ценностей, вчастности:а) движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;б) акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях идругих организациях;в) права требования по денежным средствам или услугам, имеющимэкономическую ценность;г) авторские права, права промышленной собственности (такие как патентына изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знакиилизнакиобслуживания,фирменныенаименования,указанияпроисхождения), ноу-хау и любые выгоды и преимущества, связанные спредпринимательской деятельностью;д) права на осуществление экономической деятельности, включая право наразведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другиеправа, предоставляемые по закону, договору или решению компетентногооргана в соответствии с законодательством страны, на территории которойкапиталовложения производятся.В то же время в США модельное двустороннее инвестиционноесоглашение содержит в себе другое понятие инвестиций89: «инвестиции» –любое имущество, принадлежащее инвестору или контролируемое имопосредованно или непосредственно и имеющее характеристики инвестиций,такие как вложение капитала или других ресурсов, ожидание дохода илиприбыли или принятие риска.

Инвестиции могут принимать следующиеформы:• предприятие.• доли, акции и другие формы участия в предприятии.89Цит. по 2004 US Model BIT, текст доступен на официальном сайте ГосдепартаментаСША. URL: http://www.state.gov/documents/organization/117601.pdf (дата обращения – 01июня 2014 г.).53• обеспеченныеинеобеспеченныеоблигации,другиедолговыеобязательства и займы.• фьючерсы, опционы и другие производные финансовые инструменты.• контракты на строительство, подряд, управление, производство,концессию и другие.• права на объекты интеллектуальной собственности.• лицензии, ордеры, разрешения и другие подобные права, дарованные всоответствии с применимым национальным правом2,3.• другое материальное (tangible) и нематериальное (intangible), движимоеи недвижимое имущество, и связанные с ним имущественные права,такие как аренда, ипотека, права удержания и залоговые права.Определения,содержащиесявдвустороннихинвестиционныхсоглашениях, часто используются арбитражами для решения вопросов оналичии инвестиций в каждом конкретном случае.

Так, например, в деле Jande Nul v. Egypt90 арбитраж использовал понятие инвестиций, закрепленное вдвустороннеминвестиционномсоглашениимеждуБельгийско-Люксембургским экономическим союзом с одной стороны и Египтом сдругой.Вцелом,какотмечаетН.Н.Вознесенская,«двусторонниесоглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций исходят изширокого понимания иностранных инвестиций, и особенно это характернодля соглашений последнего поколения»91.Третьимважнейшимисточникомопределенияиностранныхинвестиций являются многосторонние соглашения. Интересно, что вважнейшем соглашении в сфере международного инвестиционного права, аименно Вашингтонской конвенции, не содержится этого определения. Приэтомегонеобходимостьимеетреальноевыражение,ведьст.2590ICSID Case No.