Диссертация (Экспроприация собственности иностранного инвестора в международном инвестиционном праве), страница 11

ARB/04/13. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0440.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).91Вознесенская Н.Н. Современное понятие «иностранные инвестиции» // Закон. 2012. №5.54ВашингтонскойюрисдикцииконвенцииустанавливаетЦентра: «юрисдикцияследующиеЦентраограниченияраспространяетсянавсенепосредственно связанные с инвестициями правовые споры междуДоговаривающимсягосударством(илилюбымподразделениемилиучреждением Договаривающегося государства, указанным Центру этимгосударством),ифизическимилиюридическимлицомдругогоДоговаривающегося государства, которые Стороны в письменной формесогласились передать Центру. Если обе Стороны выразили свое согласие, ниодна из них не может отменить его в одностороннем порядке.Требованияонепосредственнойсвязисинвестициямиимеетважнейшее значение для определения пределов юрисдикции Центра.

Приэтом единственным источником определения инвестиций остается доктринаи судебная практика92. Как отмечает К. Шрёйер, такое положение вещейявляется не недосмотром создателей конвенции, а результатом длительныхдискуссийобопределенииинвестицийвтекстеконвенции,незакончившихся в результате выработкой консенсуса93. Судебной практикойМЦУИС были разработаны критерии определения инвестиций.

Какотмечают исследователи94 ранее МЦУИС не исследовал детально вопросы отом, является ли определенное вложение в экономику иностранногогосударства инвестицией. В частности, в делах Kaiser Bauxite Co v.Government of Jamaica95 или Colt Industries v. Korea96 арбитраж не принял вовнимание доводы ответчиков о том, что определенные вложения не являютсяинвестицией: в первом деле речь шла о краткосрочных вложениях в добычуполезных ископаемых, а во втором — о лицензии на производствовооружения.92Hwang M. Recent Developments in Defining “Investment” // ICSID Review. 2010. Vol.

25. P.21-25.93Schreuer C. The ICSID Convention: A Commentary. Cambridge: Cambridge UniversityPress, 2001. P. 90-9294McLachlan C., Shore L., Weiniger M. Op. cit. P. 16995ICSID Case No. ARB/74/3 // ICSID Reports. 1993.96ICSID Case No. ARB/84/2 ICSID Reports. Vol. 3. 1995.55Однако с течением времени позиция МЦУИС по этому вопросупретерпела значительные изменения. Двумя важнейшими делами по этомувопросу стали дело Fedax NV v.

Republic of Venezuela97 и дело SaliniCostruttori S.p.A. v. Morocco98. В первом из них спор шел о долговыхобязательствахВенесуэлы,бенефициаромкоторыхврезультатеиндоссамента стала голландская компания Fedax. Суть спора состояла в том,что Fedax превратилась в держателя долговых бумаг в отсутствие каких-либоправоотношений с Венесуэлой и не осуществляя прямые инвестиции на еетерритории.

Соответственно, представители Венесуэлы утверждали, чтовладение долговыми бумагами не является инвестицией и, следовательно, непопадает под юрисдикцию МЦУИС. Однако арбитраж не согласился с этойпозицией, посчитав, что владение правительственными долговыми бумагамисоответствует всем признакам инвестиций, среди которых арбитраж выделилследующие:1) длительность вложений2) ожидание прибыли или дохода3) принятие инвестором на себя риска4) важности для развития принимающего инвестиции государства.Критерий, разработанный в деле Fedax, стал во многом решающим дляпрактики МЦУИС по определению природы иностранных инвестиций.

Так,например, в деле CSOB v. Slovakia99 арбитраж особенно подчеркнулважность учета влияния на экономику страны - импортера капитала приопределении понятия инвестиций. Суть этого дела состояла в том, что послеразделения Чехословакии чешский банк CSOB передал свои праватребования по «плохим» кредитам коллекторской компании, находящейся на97ICSID Case No. ARB/96/3. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0316_0.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).98ICSID Case No.

ARB/00/4. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0738.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).99Ceskoslovenska Obchodni Banka AS v. Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4. URL:https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC556_En&caseId=C160 (дата обращения – 01 июня 2014 г.).56территории Словакии за определенную плату.

После возникновения спораарбитраж посчитал такую передачу прав требования инвестицией, обосновавэто тем, что подобные действия являются вложением, важным для развитияэкономики Словакии.В рассмотренном МЦУИС несколькими годами позже деле Salini v.Morocco арбитраж четко изложил критерии, которые позволяют относитьопределенные денежные вложения к инвестициям, схожие во многом скритериямиделаFedax.Вдальнейшем,этикритериисталиосновополагающими в практике МЦУИС, получив название Salini test100. Всоответствии с этими критериями инвестициями являются действия,которые:1) Выражаются во вложении денежных средств.2) Имеют определенную продолжительность.3) Включают в себя элемент риска.4) Имеют экономическое значение для принимающего государства.Важность дела Salini для определения инвестиций отмечается многимиисследователями101, несмотря на то, что как отмечается, МЦУИС всегда былдостаточно гибок в вопросах применения теста102.Крайне удачным стоит признать определение инвестиций в пониманииМЦУИС, данное К.

Шрёйером. Обобщая критерии Fedax и Salini, вкомментарии к Вашингтонской конвенции103 он указывает, что по общемуправилу инвестиции есть действия, соответствующие следующим критериям:1) эти действия обладают определенной продолжительностью;2) эти действия осуществляются с целью получения регулярной прибыли;100Krvvoi Y. International Center for Settlement of Investment Disputes.

Aphen aan den Rijn:Kluwer Law International, 2010. P. 58-60101Yannaca-Small K. Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to theKey Issues. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 243-271.102Reed L., Paulsson J., Blackalby N., Rawding N. Guide to ICSID Arbitration. Alphen an denRijn: Kluwer Law International. 2011. P. 68-71103Schreuer C. Op. cit. P. 140573) риск, связанный с этими действиями, затрагивает более чем однусторону правоотношений;4) эти действия подразумевают значительное вложение капитала;5) эти действия способствуют экономическому развитию принимающейстраны.Рассмотримэтикритерииподробнеедлялучшегопониманияопределения инвестиций, используемого в практике МЦУИС (а вслед за ним– и в практике других авторитетных международных арбитражей).

Критерийпродолжительности осуществления вложений означает, что однократныеи/или краткосрочные действия, связанные с движением капитала, неявляются инвестициями. В деле Salini арбитраж предположил, что в качествеинвестиции могут рассматриваться вложения, имеющие срок от 2 до 5 лет. Вдальнейшем именно этот срок стал определяющим для МЦУИС, несмотря нато, что никакого объяснения именно такому выбору продолжительности самарбитраж не дал. Тем не менее, в перспективе минимальная двухлетняяпродолжительность контракта стала важным условием признания вложенийинвестициями Центром. В частности, в деле Consortium RFCC v.

Kingdom ofMorocco104 арбитраж вновь сослался на продолжительность инвестиций в 2-5лет, а в деле Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanay AS v. Islamic Republic ofPakistan еще раз подчеркнул важность продолжительности вложений длядифференциации инвестиций и обычных коммерческих операций105.Критерий регулярности увеличения прибыли подразумевает, чтоинвестициями могут считаться только те действия, которые имеют своейцелью регулярное извлечение прибыли. Этот критерий не является частьюSalini test, однако он был использован в деле Fedax, на которое частоссылается МЦУИС в дальнейшей практике.

Так, в деле Joy Mining Machinery104105ICSID Case No. ARB/00/6 // ICSID Review. 2011. № 6.Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op. cit. P. 26758v. Egypt106 арбитраж сослался на критерий регулярности, признав отсутствиеу него юрисдикции для рассмотрения спора. МЦУИС определил, чтоправоотношение по единовременной продаже товаров не может считатьсяинвестицией, так как в нем отсутствует цель регулярного полученияприбыли.Суть критерия распределения риска состоит в том, что в качествеинвестиции обычно не рассматриваются коммерческие транзакции, вкоторых риск, связанный с их осуществлением лежит полностью напринимающей стране, в частности, любые коммерческие контракты, гдеоплата осуществляется до исполнения иностранной стороной своихобязательств107.

В деле Malaysian Historical Salvors Sdn, Bhd v. Malaysia108МЦУИС установил, что для инвестиций должны быть характерны риски,отличные от обыкновенных коммерческих рисков.Критерий значимости размера инвестиций используется МЦУИС идругими арбитражами не столь часто, однако он может служить в качестведополнительногокритерияопределениятого,имелолиместоинвестирование. При этом значимость вложений оценивается арбитражеминдивидуально в каждом случае и, зачастую, как в деле Bayindir InsaatTurizm Ticaret Ve Sanayi A. v. Pakistan109, признает значимыми инвестициямии нематериальные вложения.Критерий важности вложений для экономики принимающейстраны является одним из самых спорных в арбитражной практике. Последел Salini и Fedax МЦУИС стал придавать этому критерию достаточнобольшое значение.

В частности, в уже упомянутом выше деле MalaysianHistorical Salvors, арбитраж отказал истцам в принятии дела к рассмотрению,106ICSID Case No. ARB/03/11. URL: http://italaw.com/documents/JoyMining_Egypt.pdf (датаобращения – 01 июня 2014 г.).107Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B.Op. cit. P. 270.108ICSID Case No.