1-64 (Ответы на вопросы), страница 4

Тип правопонимания — определенное направление в познании сущности и социального назначения права. В любом типе правопонимания встречается три элемента в понятии права - это норма права, правосознание и правоотношение. Право в социологическом правопонимании. Право - реальное поведение людей, удовлетворяющее их интересам и потребностям, это то, что реально удовлетворяет потребности, что должно «наполнять» законы своим реалистичным содержанием. Основная идея: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Иногда это направление именуется функционализмом. Значительную роль в становлении социологической юриспруденции сыграло движение «свободного права». Его представители (Е. Эрлих, Г. Канторович, Ф. Жени и др.) противопоставляли «живое право» праву в законах. «Живое право» создается «союзами». Каждая организация, фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей, утверждает Е. Эрлих, создают свое право. Государственные предписания - это лишь малая часть права, его основную массу составляет «живое право». Отсюда вытекает, что суды не связанны жестко государственным предписанием, в особенности если имеется пробел или предписания устарели. Судьи могут и должны отыскивать нормы «живого права» и на их основе выносить решения. Таким образом, обосновывалась свобода судейского усмотрения (отсюда и движение «свободного права»). Представители этого движения практически уравнивали судью с законодателем, наделяли его правотворческой функцией. Наибольшее распространение «социологическая юриспруденция» получила в США. Ее философским истоком является, как правило, философия прагматизма (действия, практики), согласно которой истинно то, что полезно, а применительно к праву - правомерно то, что полезно. Как мне кажется «социологическая юриспруденция» переносит центр тяжести с вопроса, что такое право, на то, как оно действует, что с его помощью достигается. Роль законов принижается, право растворяется в других социальных фактах, уравнивается с иными социальными нормами, с правоприменительными актами и т.п. Социологическое правапонимание разнообразно по своим оттенкам. Одно из направлений - институционализм. Его представители исходят из той реальности, что в обществе наряду с государством существуют другие институты, каждый из которых якобы создает свое право. Крайнее проявление правого нигилизма - школа «реалистов». Умеренные реалисты еще придают какое- то значение законам, а радикальные считают закон пустым сосудом, который судья может заполнить чем угодно.

Вопрос 20

Социологическая традиция правопонимания

Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в., в рамках школы «свободного права». Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потреб­ности общественного развития. Суды вынуждены были так ин­терпретировать законы, что под видом толкования фактически ус­танавливались новые нормы. Идеологи нового правового мышле­ния призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: «Право следует искать не в нормах, а в самой жизни». Недоверие к закону и законности - вот суть реалистического подхода к праву.

Социологическая теория гласит, что право всё же есть совокупность норм. Главное в праве -реальный правопорядок с субъективныит правами в основе. Главный акцент делается на судебную и административную практику, а не на судебное верховенство закона.

Плюс теории: за права надо бороться каждому.

Минусы теории: идеализация судей и их решений, а также упущениу возможности того, что судьи также могут ошибаться.

На почве критики старых законов после Октябрьской револю­ции социологический подход пропагандировался и в марксист­ской теории права. Утверждались совершенно новые общественные связи, и их спешили объявить правовыми, самим правом. Но поскольку в то же время издавались декреты советской власти и ставить их под сомнение в качестве права марксистские политические деятели не могли, то правом объявлялись одновременно и новые законы, и новые отношения.

В последние десятилетия получил распространение взгляд на право как на деятельность физических должностных и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои правомочия. В большей степени этому способствовала компрометация лицемерного юридического позитивизма сталинской эпохи, когда писаное право (законодательство) для многих оставалось на бумаге, а нарушения конституционных норм являлись едва ли не нормой жизнедеятельности отдельных ведомств и многих ответственных работников. Однако следует различать консервативную и прогрессивную ветви социологического подхода к праву. Те, кто объявлял правом практику государственного строительства, преобразования общественного бытия на коммунистических началах или даже «саму общественную жизнь» в целом в период застоя нашего общества, - все они вольно или невольно оправдывали теневые отношения во всех их разновидностях, придавали им характер правовых. Жизнь тогда шла своим чередом в обход закона, помимо закона и в нарушение закона. Напротив, в условиях, когда наблюдаются глубокие перемены в жизни в сторону поворота ее к международным стандартам, в социологических взглядах ряда авторов можно усмотреть весьма прогрессивные мотивы.

Как бы то ни было, для правореализующей практики, для правоприменителей рассматриваемый подход к праву менее предпочтителен, поскольку он, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его. Он вносит неопределенность и сумятицу в отношения субъектов правового общения. Отрицательные стороны правового реализма:

- отсутствие прочной юридической основы предпринимаемых действий и уверенности в конечных их результатах;

- решение юридических дел в пользу экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не стоящим у кормила политической власти;

- опасность некомпетентного решения и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц.

В условиях российской действительности, когда работники правохранительных органов не прочь удовлетворить свои интересы в обход и вопреки закону, трудно даже вообразить, что было бы, если бы они вообще не были связаны никакими законами. У нас очень мало материальных, политических, юридических (процес­суальных, в частности) и моральных (общекультурных) гарантий против произвола судей, прокуроров и администрации. В отноше­нии всех должностных лиц, милиции самый лучший принцип, какой можно предложить, это, как уже отмечалось, «дозволено только то, что прямо разрешено законом».

Вопрос 21

Естественно-правовая традиция правопонимания

Еще в глубокой древности наметилось различие права (естест­венного) и закона. Кульминацией такого подхода были взгляды и практика буржуазной революции, направленной против фео­дального произвола и беззакония (часто возводимого властью в закон). Возрождение естественно-правовых идей имело место после Второй мировой войны как реакция на юридический пози­тивизм и фашистскую политическую систему. Естественно-пра­вовые взгляды всегда активизировались при переходе от полицей­ского государства к государству правовому.

В современном понимании право использует тему активности человека (активность и ответственность человека за благополучие его жизни).

На этой основе вознткла система неотъемлемых прав и свобод человека (право на жизнь, на свободу (в т.ч. личную), свободу совести, деятельности, свободу мысли и свободу выражения этой мысли).

Основной постулат рассматриваемого направления - вывод о существовании высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, спра­ведливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога, не только являющихся директивами для законодателя, но и дейст­вующих напрямую. Оттенки мнений многообразны, но практика ориентируется на поиск лучшего решения - справедливого и ра­зумного. Теология призывает обратиться к Богу, светский вари­ант ориентирует на природу вообще, природу человека, природу вещей.

Плюсы теории: права человека выходят на первое место. Постулат: право реально, когда люди за него борются.

Минусы теории:

- истоки права лежат в морали. Но морали также присуще изменяться. Следовательно, меняется представление о том, что естественно, а что нет.

- жизнь показала, что естественное право – право меньшинства (наиболее обеспеченной части общества. Получается, что то, что хорошо для единиц, отнюдь не хорошо для общества в целом.

Вопрос 22

Исторические типологии права

Под правовой системой чаще всего понимают совокупность национальных правовых систем, которые базируются на общих для них принципах правопонимания, правотворчества и правоприменения. Выделяют 3 основные правовые семьи: романо-германскую, англо-саксонскую и социалистическую. Кроме того, выделяют религиозно-традиционное право ( мусульманское, индусское и др.)

Романо-германская правовая система (семья), или семья континенталь­ного права, включвет в себя национальные правовые системы стран континентальной Европы (Франция, ФРГ, Италия, Испания и др.) Основы романо-германского права были заложены проыессорами университетов, средненвековыми городами, работами выдающихся мыслителей (Спинозы, Горация и др.)

- в основе лежит римское право

- источниками романо-германского права выступают законы, прежде всегло конституции, за которыми признаётся высшая юридическая сила, обычаи, принципы, судебная практика и доктрина. Доминирует закон.

- основным источником права также выступает нормативный правовой акт

- Юридическая доктрина и законодательная практика выделяют 3 разновидности закона: кодексы, социальные законы (текущее законодательство), и сводные тексты норм.

- роль обычая незначительна в р-г правовой семье.

- разделение права на частное и публичное. Частное право традиционо включает в себя: гражданское право, торговое право, гражданско-процессуальное право. К публичному относят: конституционное, административное и т.д. Есть отрасли, где частное и публичное права пересекаются: трудовое, горное, лесное, водное, страховое и т.д.)

Англо-саксонская правовая семья (или система «общего права») включает такия страны как Англия, США, Канада (кроме Квибека), Австралия, Новая Зеландия, Территория Карибского бассейна, и в целом 36 государств-членов Британского содружества.

- исторически на королевские суды была возложена не только миссия правосудия, но и правотворчества ( в отличие от р-г семьи, где право создавала зконодательная и исполнительная власть)

- английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами.На практике сложилось правило прецедента, означающее, что однажды сфор­мулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей.

- отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости».

- нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправо­вые - гражданские, торговые, уголовные

- доктрина не знает дискус­сий о структурных делениях права. Она предпочитает результат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический харак­тер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех пос­ледующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обя­зательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. Прецедентное право требует от судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, от­чего зависит применение той или иной прецедентной нормы.

-проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно ко­торому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону.

Семья социалистического права ( раньше социалистический лагерь объединял десятки стпан из Европы, Азии, Африки, Америки (Кубы).

- само право понималось как возведённая в закон воля рабочих и крестьян, затем всего народа. Право всегда воспринималось как нормы, которые устанавливает государство. Оно рассматривалось как идеологический фактор, более того, права человека представлялись как «буржуазная выдумка».

- отсутствовало деление права на частное и публичное. Социалистическая доктрина исходила из того, что средства производства должны принадлежать государству и служить интересам всего общества, а не только их владельцам.

- право закрепляло классовые и социальные идеи. Социалистическая правовая система возникла в результате социальных революций, в ходе которых старое право, как и пркжний государственный аппарат, были сломлены. Классовая цель определяла смысл и содержание любой деятельности, поэтому господство права объявлялось вредным учением.

 - отрицалось разделение власти на законодательную, исполнительную и судебную.

Создание законов и их реализация находились в одних руках.По сути суд был в руках администрации. За 70 лет советсткой власти было принято около 90 законов. Нормотворческой деятельностью занимались в основном органы исполнительной власти в тесном взаимодействии с партийными. Общество жило по инструкциям, приказам, постановлениям партийных и административных органов (хотя в социалистических странах существовали вполне демократические конституции и законы)

- социалистическая правовая система, наиболее ярко воплотившаяся в советстком праве, очень много восприняла из континентальной правовой семьи. Основным источником права также выступал нормативный правовой акт. Право также носило отраслевой характер, хотя отраслей права было не так много и почти все они имели кодифицированные нормативные акты-кодексы или основы. Были лишь серьёзные различия в понимании права и его интерпретации применительно к его функциям и роли в обществе.