Диссертация (Соблюдение авторских прав при создании и использовании объектов смежных прав), страница 10

щим .

Однако данное мнение разделяют не все исследователи. Так, в частно­сти, С.А. Чернышева указывала, что в п. 2 ст. 16 ЗоАП перечислены «... наи­более распространенные случаи использования произведения, которые не ис­ключают иные способы использования, существующие в настоящее время

1 1 о

или возможные в будущем...» . Аналогичную точку зрения высказывает А.П. Сергеев, указывающий, что содержащийся в ст. 16 ЗоАП перечень спо­собов использования не носит исчерпывающего характера, поэтому исполь­зование произведения любыми другими способами должно осуществляться только с согласия автора или его правопреемников¹¹⁹.

Анализируя законодательство стран, придерживающихся континенталь­ной концепции авторского права, Делия Липцик отмечает, что «...автор рас­полагает таким количеством прав на использование произведения, сколько существует способов его возможной эксплуатации, причем не только на мо­мент создания, но и до тех пор, пока оно остается в области частного права... Даже если в законе нет перечня примеров или указания на какое-либо право или способ использования произведения, тем не менее, в распоряжении авто­ра не становится меньше таких прав или способов, поскольку признание имущественных прав имеет общий характер...» ¹²⁰.

117

Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник для вузов. С.84.

¹¹⁸ Чернышева С.А. Авторское право России. С.61.

¹¹⁹ Сергеев А.П. Указ. соч. С.213.

¹²⁰ Липцик Д. Указ. соч. С. 152-153.

Следует также отметить, авторские договоры, предусматривающие пе­редачу автором пользователю прав на использование произведения способа­ми, не предусмотренными п. 2 ст. 16 ЗоАП, достаточно распространены не только в зарубежной, но и российской практике. С учетом изложенного, представляется, что п. 2 ст. 16 ЗоАП целесообразно толковать расширитель­но.

Согласно п. 1 ст. 37, п. 1 ст. 38. п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 41 ЗоАП исполнителю, производителю фонограмм и вещательным организациям принадлежат ис­ключительные права использовать соответствующие объекты смежных прав в любой форме и давать разрешение на их использование. В отличие от ст. 16 ЗоАП, предусматривающей исключительное право автора на использование произведений любым способом, статьи 37, 38, 40, 41 ЗоАП не содержат ана­логичного указания, что позволяет сделать вывод о том, что исключитель­ные смежные права охватывают только те способы использования, которые прямо предусмотрены в ЗоАП. Однако, давая характеристику имуществен­ных прав исполнителя, А.П. Сергеев выдвигает предположение, что указан­ные в ЗоАП «... правомочия исполнителей, раскрывающие их исключитель­ное право на использование исполнения или постановки, не носят исчерпы­вающего характера. Исполнители обладают и всеми иными возможностями по использованию или контролю за использованием исполнения или поста-

121

¹²¹ Там же. С.320.

Гаврилов Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных пра­вах. С.231.

новки...» . Э.П. Гаврилов, напротив, отмечает, что ст.ст. 37, 38, 40 и 41 Зо­АП начинаются с выражения «кроме предусмотренных настоящим Законом случаев», которое, по мнению Э.П. Гаврилова, «...не означает, что владельцы смежных прав имеют еще какие-то права, не упомянутые в ст.ст. 37, 38, 40 и 41 [ЗоАП]: содержащиеся здесь указания на права следует считать исчерпы­вающим...» ¹²². Данная точка зрения представляется верной. В то же время, принимая в внимание то обстоятельство, что институт смежных прав являет­ся относительно молодым, представляется, что в дальнейшем объем смежных прав, предоставляемых исполнителям, производителям фонограмм и веща­тельным организациям, будет расширяться.

Право исполнителя, производителя фонограмм и вещательных органи­заций на использование соответствующих объектов смежных прав, согласно п. 1 ст. 37, п. 1 ст. 38. п. 1 ст. 40, п. 1 ст. 41 ЗоАП, включает в себя также пра­во на получение вознаграждения за использование таких объектов. Право ав­тора на получение вознаграждения за использование произведения в содер­жащемся в ЗоАП списке имущественных авторских правомочий прямо не предусмотрено, в то время, как в ст. 479 ГК РСФСР, а также в п. 2 ст. 135 Основ гражданского законодательства 1991 г. данное право специально вы­делялось среди прочих имущественных авторских прав. В то же время в п. 4 ст. 16 ЗоАП указывается, что «размер и порядок исчисления авторского воз­награждения за каждый вид использования произведения устанавливаются в авторском договоре, а также в договорах, заключаемых организациями, управляющими имущественными правами авторов на коллективной основе, с пользователями».

По мнению А.П. Сергеева, несмотря на то, что в содержащемся в ЗоАП общем перечне авторских правомочий право на вознаграждения прямо не названо, ЗоАП также признает за авторами право на вознаграждение .

¹²³ Сергеев А.П. Указ. соч. С.228.

В пользу выделения права на вознаграждения в качестве самостоятель­ного имущественного права автора свидетельствует также и то, что реализа­ция имущественного авторского права не во всех случаях связана с переда­чей автором пользователю права на использование произведения по автор­скому договору либо с выдачей пользователю разрешения на использование произведения организацией, управляющей имущественными правами авто­ров на коллективной основе. Так, в частности, в п.п. 2, 3 ст. 13 ЗоАП уста­новлено, что, несмотря на то, что заключение договора на создание аудиови­зуального произведения влечет за собой передачу авторами этого произведе­ния изготовителю аудиовизуального произведения исключительных прав на публичное исполнение аудиовизуального произведения, тем не менее, при публичном исполнении аудиовизуального произведения автор музыкального произведения сохраняет право на вознаграждение за публичное исполнение его музыкального произведения. Кроме того, ст. 26 ЗоАП предусматривает сохранение за автором права на вознаграждение за воспроизведение его ау­диовизуального произведения в личных целях, не смотря на то, что такое воспроизведение допускается без согласия автора произведения.

Таким образом, в ряде случаев право автора на получение вознагражде­ния за использование его произведения не связано с правом использовать или разрешать третьим лицам использовать произведение, в связи с чем пред­ставляется, что право автора на вознаграждение за использование произве­дения является самостоятельным имущественным авторским правом.

Определения отдельных способов использования произведений и объек­тов смежных прав, содержащиеся в ст. 4 ЗоАП, сформулированы недоста­точно точно, в результате чего на практике нередко возникают сложности как при решении вопроса об отнесении конкретного вида использования произведения или объекта смежных прав к предусмотренному ЗоАП способу использования, так и при определении соотношения конкретных способов использования.

Так, в частности, сложность вызывает вопрос о соотношении таких спо­собов использования, как передача в эфир и публичное исполнение. Ст. 4 ЗоАП не содержит отдельного определения термина «публичное исполне­ние». Согласно абз. 20 ст. 4 ЗоАП «публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения - любые показ, исполнение или со­общение... непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значи­тельное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи...». С учетом этого для определения содержания понятия «публичное исполнение» необ­ходимо обратиться к содержащемуся в абз. 10 ст. 4 ЗоАП определению тер­мина «исполнение». Анализ содержащихся в ст. 4 ЗоАП определений терми­нов «исполнение» и «передача в эфир» позволяет сделать два взаимоисклю­чающих утверждения:

1) согласно абз. 10 ст. 4 ЗоАП исполнение включает в себя
«...представление с помощью... телерадиовещания, кабельного телевиде-
ния...», следовательно, передача в эфир и сообщение для всеобщего сведения
по кабелю являются частными случаями исполнения;

2) согласно абз. 14 ст. 4 ЗоАП передача в эфир означает «сообщение
произведений... для всеобщего сведения (включая показ или исполне-
ние)...», следовательно, исполнение является частным случаем передачи в
эфир.

Тот факт, что содержание ст. 4 ЗоАП позволяет сделать два взаимоис­ключающих утверждения, свидетельствует о том, что ст. 4 ЗоАП сформули­рована крайне неудачно, что затрудняет ее практическое применение.

Следует также отметить, что проблема соотношения таких способов ис­пользования как публичное исполнение, передача в эфир и сообщение для всеобщего сведения по кабелю достаточно мало освещена в теории авторско­го права. Тем не менее, отдельные исследователи пытаются найти решение данной проблемы. Так, в частности, Л.Г. Максимова высказывает предполо­жение о том, что под публичным исполнением произведения при помощи технических средств (телерадиовещания) следует понимать трансляцию ра­диопередач в ресторанах, кафе, магазинах, гостиницах, транспорте, вокзалах, кинотеатрах, на выставках и т.д. При этом исследователь указывает, что ра­диостанции осуществляют использование произведений путем радиопереда­чи в эфир, в то время как рестораны, кафе и т.п. организации осуществляют публичное исполнение произведений при помощи технических средств (те­лерадиовещания) и, следовательно, обязаны осуществлять выплату авторско­го вознаграждения за публичное исполнение произведений¹²⁴.

Большинство определений, содержащихся в ст. 16 ЗоАП, применимы не только к способам использования произведения, но также и к способам ис­пользования объектов смежных прав, поэтому проблемы определения содер­жания понятия того или иного способа использования затрагивают и имуще­ственные смежные права.

Представляется, что одним из возможных способов устранения неопре­деленности в вопросе о соотношении понятий «передача в эфир», «сообще­ние для всеобщего сведения по кабелю» и «публичное исполнение» является внесение в статью 4 ЗоАП следующих изменений:

1) абзац 14 ст. 4 ЗоАП изложить в следующей редакции:

«передача в эфир — сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для все­общего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (за ис­ключением кабельного телевидения). При передаче в эфир произведений, фо­нограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или ка­бельного вещания в эфир через спутник под передачей в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спут­ника посредством которых произведения, фонограммы, исполнения, поста­новки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания могут быть доведены до всеобщего сведения независимо от фактического приема их публикой;».

Максимова Л.Г. Права автора и их защита: Вопросы и ответы. Документы и материалы. - М.: Советский спорт, 2001 (далее — Права автора и их защи­та). С. 70-71.

2) дополнить ст. 4 ЗоАП абзацем следующего содержания:
«публичное исполнение - представление произведений, фонограмм и по-
становок посредством игры, декламации, пения, танца с помощью или без

помощи технических средств. Публичное исполнение не включает в себя пе­редачу в эфир и сообщение для всеобщего сведения по кабелю;».

Перечень имущественных правомочий, предоставленных авторам, ис­полнителям, производителям фонограмм, организациям эфирного и кабель­ного вещания, существенным образом различается.

Из содержащегося в ст. 4 ЗоАП определения воспроизведения произве­дения и фонограммы, следует, что право на запись произведений и фоно­грамм является разновидностью права на их воспроизведение.

В отличие от автора и производителя фонограмм, которым в соответст­вии с абз. 2 п. 2 ст. 16 и пп. 1 п. 2 ст. 38 ЗоАП предоставлено право на вос­произведение их произведений и фонограмм, исполнителю, а также органи­зации эфирного или кабельного вещания принадлежит право на запись ранее не записанного исполнения, постановки и передачи эфирного или кабельного вещания соответственно, а также право на воспроизведение записи исполне­ния, постановки или передачи (п. 2 ст. 37, п. 2 ст. 40 и п. 2 ст. 41 ЗоАП). Та­ким образом, право на запись исполнения, постановки и передачи отделено от права на их воспроизведение.