Диссертация (Организация досудебного производства по УПК Швейцарии 2007 года), страница 7

sen – Werk oder Flickwerk? // Schafhauser Recht und Rechtsleben, Festschrift zum Jubiläum 500 Jahre Scharhausen im Bund. Schafhausen, 2001.

⁹⁴ Анализ досудебного производства в кантоне Aппенцелль-Аусерроден: Bänziger F., Stolz W., Kobler W. Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Appenzel ARh. Herisau, 1992; Rohner W. Zur Totalrevision der

ausserrhodischen Strafprozessordnung // ZStrR, 97. 1980. S. 112ff.

⁹⁵ Анализ досудебного производства в кантоне Граубюнден: Paddrutt W. Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden. Chur. 1996.

⁹⁶ Анализ досудебного производства в Кантоне Тургау: Bürgi H. Die Behördeorganisation und das ordentliche Verfahren nach der Revision des thurgauischen Strafprozessrechts. Zürich, 1973; Zweidler T. Die Praxis zur thur-

gauischen Strafprozessordnung. Bern. 2005.

⁹⁷ Анализ досудебного производства в Кантоне Цюрих: Donatsch N., Schmid R. Kommentar zur Strafprozess- ordnung des Kantons Zürich. Zürich, 1996; Rechberg J., Hohl M. Die Revision des Zürcher Strafprozessrechts von

1991. Zürich, 1992; Zindel A. Kosten und Entschädigungsformen im Strafverfahren des Kantons Zürich. Zürich.

1972. Вместе с тем Цюрих не всегда придерживался такого подхода. В начале ХХ столетия И.Г. Щеглови- тов писал, что «одной из особенностей следственного института в Цюрихском кантоне является отсутствие в нём судебных следователей в качестве особых должностных лиц судебного ведомства, уполномоченных на производство предварительных следствий» (Щегловитов И.Г. Реформа уголовного процесса в Цюрих- ском кантоне // Право. 1904. № 25. 1343).

⁹⁸ Анализ досудебного производства в Кантоне Aппенцель-Иннерроден: Rohner W. Zur Totalrevision der aus- serrhodischen Strafprozessordnung. ZStrR, 97. 1980. S. 112ff.

⁹⁹ Анализ досудебного производства в Кантоне Санкт-Галлен: Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessord- nung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st-gallerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20 Schweizeri-

sche%20Strafprozessordnung.pdf (последний просмотр сайта - 30.01.2014).

ствия, что выступает дополнительной гарантией непривлечения невиновного лица к уголовной ответственности: и прокуратура, и следственный судья должны определённо решить, что имеются достаточные основания для обви- нения и для последующего направления дела в суд.

М. Леопольд относит к достоинствам данной модели осуществление так называемого «принципа четырех глаз» ¹⁰⁰, состоящего в том, что, чем больше субъектов осуществляют контроль за законностью и способствуют предотвращению различных злоупотреблений и правонарушений, тем лучше (следует пояснить, что при буквальном истолковании этой метафоры речь идёт о паре глаз прокурора и паре глаз следственного судьи; в результате арифметического подсчёта образуются «четыре глаза»). Следует отметить и то, что это положение не связано исключительно с уголовно-процессуальной наукой и широко используется в налоговом, бюджетном, банковском и дру- гих отраслях швейцарского права¹⁰¹.

Оценивая недостатки данной модели, можно констатировать, что она в

известной степени предполагает неопределённость правового статуса след- ственного судьи (Juge d´instruction; Untersuchungsrichter). С одной стороны, он уже не обладает тем высоким статусом, который у него был в модели следственного судьи I, с другой – он не низведён до обычного полицейского дознавателя, беспрекословно выполняющего указания прокурора в установ- ленном законом порядке.

По мнению М. Леопольда, к её недостаткам относится:

1. возможная неэффективность при передаче дела от одного субъекта, ведущего производство, к другому;

2. необходимость в судьях по вопросам заключения под стражу¹⁰².

¹⁰⁰ Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Besonderheiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (послед- ний просмотр сайта - 05.05.2013).

¹⁰¹ URL: http://www.derbund.ch/bern/ stadt/Waeltis-Welt-Aufgeweichtes-Vieraugenprinzip /story/29720504? com- ments =1 (последний просмотр сайта - 05.05.2013); http://www.news.admin.ch/ message/index.html?lang= de&msg-id=42709 (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

¹⁰² Leupold M. Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007. Entstehung - Grundzüge – Beson- der-heiten. URL: http://www.jv-aargau.ch/jwa/VFS-DFA-39939-CH_Strafprozessordnung_ML.pdf (последний

просмотр сайта - 05.05.2013).

Соглашаясь с первым утверждением, можно утверждать, что второе представляется достаточно спорным, поскольку теоретически и в других мо- делях организации досудебного производства возникает данная необходи- мость. Вместе с тем именно здесь данный вопрос приобретает особую акту- альность ввиду ограниченности процессуальной самостоятельности след- ственного судьи¹⁰³.

Рассматривая данную модель с точки зрения сравнительного правове-

дения и истории права, можно утверждать, что она с учётом различных мо- дификаций возникла в ряде стран Европы, в том числе в швейцарских канто- нах, позже, чем модель следственных судей I, и направлена на смягчение без- граничной власти данного участника процесса, отражала попытку найти про- цессуальный баланс между органами предварительного следствия и обвине- ния. Она существовала не только в швейцарских кантонах, но и mutatis mu- tandis близка к построению досудебного производства во Франции по Кодек- су уголовного следствия 1808 г. Министр юстиции Российской империи И.Г. Щегловитов, сравнивая его с УУС 1864 г. (закреплённая в нём модель близка к модели прокуратуры I) пишет, что «наше предварительное след- ствие выгодно отличается от французского тем, что в нем нет того всемогу- щества прокуратуры, которая во Франции поставлена во главе судебной по-

лиции » ¹⁰⁴. Очевидно, данный автор подразумевает в том числе правомочие

прокуратуры давать указания следственному судье по определённым в за- коне вопросам. И.Я. Фойницкий констатирует, что по Кодексу уголовного

¹⁰³ Вопрос о том, кто в различных моделях досудебного производства принимает решение о заключении под стражу, будет рассмотрен в последующих главах диссертационного исследования.

¹⁰⁴ Щегловитов И.Г. Влияние иностранных законодательств на составление Судебных уставов 20 ноября 1864 г. СПб., 1915. С. 50. При этом данный автор допускает некоторую неточность, указывая, что по Кодек-

су уголовного следствия 1808 г. французская прокуратура «располагает даже некоторыми следственными полномочиями» (Там же. С. 50). Такими полномочиями она не наделялась. Французское уголовно-процессу- альное право, начиная с XIX века, основывается на строгом разграничении трёх процессуальных функций:

уголовное преследование, предварительное следствие и судебное разбирательство, поэтому прокуратура ни в тот период, ни в настоящее время не обладает полномочиями производить следственные действия. Вместе

с тем нельзя не заметить, что в рамках модели следственного судьи II, существовавшей в швейцарских кан-

тонах, прокуратура могла давать следственному судье указания по определённым вопросам.

следствия 1808 г. следственный судья «…как член судебной полиции подчинён прокурору» ¹⁰⁵.

С некоторыми изменениями модель следственного судьи II имела ме- сто и в ряде немецких княжеств накануне разработки и принятия УПК Гер- мании 1877 г.¹⁰⁶

Модель прокуратуры I (die Staatsanwaltschaftsmodell I) характеризуется участием независимого следственного судьи, а также разделением досудеб- ного производства на две части: дознание (die Ermittlung) и предвари тельное следствие (die Untersuchung). После получения информации о со- вершённом или готовящемся преступлении криминальная полиция (die Kriminalpolizei) ведет дознание под руководством прокуратуры (die Staatsanwaltschaft). Затем прокуратура издаёт поручение о производстве предварительного следствия независимыми следственными судьями. В рам- ках такого порядка, в отличие от вышерассмотренных, следственный судья не может инициировать следствие ex officio. Как и в модели следственного судьи I, прокуратура на протяжении предварительного следствия не уполно- мочена давать ему какие-либо указания. По окончании предварительного следствия следственный судья снова передаёт дело прокуратуре, которая принимает решение об утверждении обвинительного заключения или пре- кращении производства по делу.

В отдельных кантонах предварительное следствие носит факультатив- ный характер и имеет место не по всем категориям уголовных дел, а только по наиболее опасным для общества преступлениям¹⁰⁷. В остальных случаях после полицейского дознания и составления прокурором обвинительного за- ключения дело направляется непосредственно в суд на рассмотрение по су- ществу. Данное обстоятельство во многом предопределяет доктринальное

¹⁰⁵ Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб. 1912. С. 454-455.

¹⁰⁶ До принятия УПК 1877 г. регулирование досудебного производства в немецких землях характеризова- лось не меньшим разнообразием, чем в швейцарских кантонах перед принятием УПК 2007 г. (подробный анализ: Устав уголовного судопроизводства Германской империи // пер. И.Б. Соболева. СПб, 1878. С. V-VI).

¹⁰⁷ Нередко производство предварительного следствия поставлено в зависимость от дискреционного усмот-

рения прокурора.

название этой модели - die Staatsanwaltschaftsmodell I - следственного судьи в ней может и не быть¹⁰⁸.

Для точности следует обратить внимание на то, что, несмотря на назва- ние данной модели, следственные судьи также играют в ней важную роль: на них возложено производство следственных и иных процессуальных дей- ствий, избрание мер принуждения и т.д. При этом именно прокуратура при- нимает решение о дальнейшей «судьбе» уголовного дела, поэтому такая си- стема называется «моделью прокуратуры I», а не «моделью следственных судей III».

Данная система для Швейцарии является относительно редкой и исто- рически сложилась в 5 кантонах: Ури (Uri) – в соответствии с УПК от 29 ап- реля 1980 г.¹⁰⁹, Ааргау (Aargau) - согласно Закону об осуществлении уголов- ного судопроизводства от 11 ноября 1958 г.¹¹⁰, Ноенбург (Neuenburg) – на ос-

нове УПК от 18 июня 1981 г.¹¹¹, Женева (Genf) – в соответствии с УПК от 29

сентября 1977 г.¹¹² и Юра (Jura) – согласно УПК от 13 декабря 1990 г.¹¹³ Оценивая достоинства данной модели, можно утверждать, что она

предполагает чёткую дифференциацию досудебного производства. След- ствие начинается лишь тогда, когда для этого имеются достаточные основа- ния, установленные полицией, что явно способствует процессуальной эконо- мии. Кроме того, при таком порядке обвиняемый имеет больше гарантий при избрании в отношении него мер принуждения: данный вопрос решает специ- альное должностное лицо, входящее в судейский корпус и полностью неза- висимое, в том числе от органов обвинения.

¹⁰⁸ die Staatsanwaltschaft – прокуратура (нем.яз.).

¹⁰⁹ Анализ досудебного производства в кантоне Ури: Hauser R. Zur Revision von 1994 // ZStrR, 113. 1995; Regli R. Das urnerische Strafverfahren. Freiburg. 1968.

¹¹⁰ Анализ досудебного производства в кантоне Ааргау: Brühlmeier B. Aargauische Strafprozessordnung (Kommentar). Aargau, 1980; Tschumper R. Zur Revision des aargauischen Gesetzes über die Strafrechtspflege

(Strafprozessordnung) // ZStrR. 1979, № 96. S. 77ff.

¹¹¹ Анализ досудебного производства в кантоне Ноенбург: http://www.ksbs-caps.ch/docs_bv_ra_ea/ne.pdf (по- следний просмотр сайта - 05.05.2013).