¹⁵³ URL: http://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2006/1085.pdf (последний просмотр сайта - 05.09.2013).

¹⁵⁴ Omlin E. Art. 308 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2048.

¹⁵⁵ Обзор источников: Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции.

М., 1995. С. 114.

¹⁵⁶ Как отмечено в решении ЕСПЧ по делу «Губер против Швейцарии» от 23 октября 1990 г., «… практика Суда склоняется к тому, чтобы четко отличать следственные и судебные функции. Это, по его мнению, необходимо на данной стадии развития защиты прав человека в Европе». URL: http://base.garant.ru/25614 70/ (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

¹⁵⁷ Ст. 15 Римского статута Международного уголовного суда наделяет прокурора обширными полномочия-

ми по ведению расследования. URL: http://www.un.org/depts/german/internatrecht/roemstat1.html (последний просмотр сайта - 05.05.2013).

¹⁵⁸ При этом следует констатировать, что международное право никогда не оказывало решающего воздей- ствия на швейцарскую правовую систему. Так, данное государство вступило в ООН лишь 11 марта 2002 г.

Европейскую конвенция о защите прав человека и основных свобод Швейцария также ратифицировала поз-

же, чем соседние государства (Италия, Франция, Германия); это произошло лишь 28 ноября 1974 г.

Таким образом, можно констатировать следующее.

1. В Швейцарии веками формировался уникальный уголовно-процес- суальный феномен. Он состоит в том, что в одном относительно небольшом федеративном (конфедеративном)¹⁵⁹ государстве исторически сложились 4 совершенно различные системы досудебного производства, отражающие правовые и социокультурные особенности кантонов.

2. Рассмотренные модели обладают существенной спецификой. Уни- кальны ли они? Укладываются ли они в существующие научные доктриналь- ные классификации? Конечно же, по своему типу они имеют континенталь- ное происхождение: данный тезис фактически неоспорим даже с учетом того, что некоторые институты, существовавшие в отдельных кантонах в условиях европейской интеграции испытали незначительное влияние права Велико- британии¹⁶⁰ и США (например, в Тургау, Нидвальдене, Аппенцелль-

Иннерродене УПК предусматривали процедуры, связанные с медиацией)¹⁶¹.

Вместе с тем кантональные модели нельзя отнести в чистом виде ни к фран- цузской модели, ни к немецкой¹⁶². При этом произведенное в швейцарской науке при подготовке УПК обобщение существовавших в законодательстве кантонов порядков досудебного производства позволило выделить модели с судебным и несудебным предварительным следствием. Судебное предвари- тельное следствие характерно для модели следственного судьи I, II и для мо- дели прокуратуры I, а несудебное – для модели Прокуратуры II. При этом досудебное производство без предварительного следствия, о котором гово-

¹⁵⁹ В силу исторических традиций Швейцарию нередко называют конфедеративным государством, хотя она имеет все признаки, характерные для федерации (Королева-Бордоси Н.В. Основы конституционного права Швейцарии. Киев. 2011. С. 61).

¹⁶⁰ Так, английские корни института медиации показаны в работе: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 66-92. К слову говоря, английское право всё глубже

пускает свои корни на европейском континенте: «После принятия УПК 1989 г. Италию однозначно стали

относить в уголовно-процессуальной сфере к системе общего права. Португальские процессуалисты также не скрывают, что их УПК 1987 г. испытал значительное влияние англосаксонского процесса» (Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 112).

¹⁶¹ Hauser R. Schweri E. Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2002. S. 304-305.

¹⁶² Подробный анализ французской и немецкой модели досудебного производства в сравнении приводится в частности в работе: Omlin E., Аrt. 308 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessord-

nung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010S. 2148.

рит в частности Л.В. Головко¹⁶³ и которое характерно для нынешней Герма- нии, в швейцарских кантонах не имело место.

1. Следующий вопрос состоит в том, можно ли утверждать, что любой вариант построения досудебных стадий в странах континентальной правовой семьи гармонично укладывается в одну из четырёх рассмотренных моделей? Ответ на него отрицателен.

К какой из существовавших ранее в Швейцарии моделей можно отне- сти, к примеру, организацию досудебного производства в современной Рос- сии по УПК 2001 г.? Очевидно, она не вписывается ни в одну из них. С одной стороны, вследствие концептуального отсутствия следственных судей, отече- ственный подход дистанцирован от модели следственных судей I, II и модели прокуратуры I¹⁶⁴, с другой – от модели прокуратуры II он также отдален, по- скольку УПК РФ 2001 г. не устанавливает монополии прокуратуры на веде- ние ни дознания, ни предварительного следствия; более того, её возможности оказывать воздействие на следователя крайне ограничены; прокурор не предъявляет обвинение; помимо этого, в современном российском уголовном процессе дознание и следствие, в отличии от модели прокуратуры II, не яв-

ляются последовательно сменяющими друг друга стадиями досудебного производства. Отсюда можно заключить, что организация досудебного про- изводства по УПК РФ 2001 г. построена sui generis.

1. Вопрос о том, является ли переход от четырёх моделей досудебного производства к одной благом, не однозначен. С одной стороны, преимуще- ства унификации очевидны: обеспечение правовой определённости, удобство

¹⁶³ См.: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источни- ки, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 345-347.

¹⁶⁴ Отдельные авторы, в частности Н.Г. Муратова, рассматривают вопрос о необходимости возрождения института следственных судей в современной России. Периодически данная идея обсуждается и на государ-

ственном уровне: в 2003 г. соответствующее предложение озвучено на встрече В.В. Путина с представите-

лями правозащитных организаций и правоохранительных органов (Российская газета. 10 декабря 2003 г.). Обстоятельным образом она обсуждалась в ходе общественных слушаний "Гражданское общество и судеб- ная реформа", проведенных Советом при Президенте Российской Федерации по содействию и развитию институтов гражданского общества и правам человека 11 - 12 февраля 2005 г. Более полный перечень меро- приятий, на которых поднимался этот вопрос приводится в частности в статьях: Ковтун Н.Н. Следственный судья в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция, № 9. 2010; Ковтун Н.Н. Следственный судья

правоприменения, гармонизация системы органов уголовного преследования, упрощение взаимодействия между кантонами, повышение эффективности уголовно-правового механизма борьбы с преступностью, с другой – вслед- ствие этой «локальной правовой глобализации» в масштабах отдельно взятой страны произошёл отказ от уникальной, самобытной системы моделей по- строения данной стадии процесса, каждая из которых формировалась веками с учётом исторических и компаративистических традиций¹⁶⁵.

При этом историческое значение данных моделей заключалось не

только в том, чтобы современный швейцарский законодатель мог выбрать наиболее оптимальную из них – они являлись частью своеобразной, неповто- римой правовой системы этой страны.

1. Аргументы в пользу модели прокуратуры II носят комплексный ха- рактер, связаны с обращением не только к институтам уголовно-процессуаль- ного права, но также и к международно-правовым и конституционно-право- вым нормам, содержат в себе доводы как правовые, так выходящие за преде- лы юриспруденции. При этом данные аргументы основаны на комплексном сочетании преимуществ данной модели и недостатках других моделей.

¹⁶⁵ Также можно констатировать, что в мире стало меньше ещё на одно государство, характеризующееся уголовно-процессуальным федерализмом. После распада СССР в 1991 г. из государств с наиболее развиты- ми правовыми системами уголовно-процессуальный федерализм характерен, пожалуй, только для США (подробный анализ: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. С. 172-187). В Европе в настоящее время существуют 6 федераций, и среди них более нет ни одной страны, для которой был бы характерен данный подход. Отнесение регулирования различных вопросов, свя- занных с уголовным процессом, к ведению федерации закреплено в частности: в п. «о» ч. 1 ст. 71 Консти- туции РФ от 12 декабря 1993 г., в п. «а» ч. 10 ст. 70 Основного закона ФРГ от 23 мая 1949 г. (несмотря на то, что ч. 1 ст. 74 предусматривает, отнесение уголовного судопроизводства к так называемой «конкурирующей компетенции», земли de facto не осуществляют правотворчества в данной отрасли, поскольку, в силу ч. 1 ст. 72, они уполномочены на это, если только соответствующий правовой институт не будет урегулирован фе- дерацией; к настоящему времени все уголовно-процессуальные вопросы регламентированы в общефеде- ральном УПК ФРГ), в ч. 1 ст. 123 Конституции Швейцарии от 18 апреля 1999 г., ч. 6 ст. 10 Конституции Австрии от 10 ноября 1920 г., в ч. 2 ст. 74 Конституции Бельгии от 17 февраля 1994 г., в п. «g» ч. 1 ст. 3 Конституции Боснии и Герцеговины от 14 декабря 1995 г.

§3. Проблема дуализма дознания и предварительного следствия по новому УПК Швейцарии

В рамках компаративистского анализа процессуалисты традиционно

выделяют две основные формы предварительного расследования¹⁶⁶, к кото- рым относятся дознание и предварительное следствие¹⁶⁷. В то время как по- следнее представляет собой элитарную, привилегированную форму, суще- ствующую далеко не во всех правопорядках, дознание обычно рассматрива-

ется как классическая «процессуальная форма выражения полицейской дея- тельности» ¹⁶⁸. Поскольку важнейшими функциями любого государства яв- ляются борьба с преступностью и поддержание общественного порядка, она существует в том или ином варианте фактически в любой правовой системе.

Вместе с тем, термин «дознание» не столь однозначен. Можно утвер- ждать, что в сравнительно-правовом аспекте он обладает двумя, хотя и близ- кими, но вовсе не тождественными значениями. С одной стороны, его можно рассматривать как противоположность понятию «предварительное след- ствие». При таком подходе перед началом производства по делу уполномо- ченному органу необходимо определить его надлежащую форму и после это- го приступить к сбору доказательств, избранию мер принуждения, соверше- нию следственных и действий и т.д., руководствуясь относящимися именно к ней (а не к другой форме) правилами. Соответствующие нормы обычно предполагают более простой порядок производства по делу. По сути речь идёт о понимании дознания в том смысле, который нашёл своё отражение в УПК РФ 2001 г. и в большинстве других государств на постсоветском про-

¹⁶⁶ В данном случае мы используем термин «предварительное расследование», а не «досудебное производ- ство», поскольку оно может быть и судебным (например, в некоторых кантональных моделях, существо- вавших до принятия УПК Швейцарии 2007 г.).

¹⁶⁷ Нередко швейцарские учёные используют в отношении досудебного производства понятие «следствие» (die Untersuchung) без указания на его предварительный характер (например, Hauser R., Schweri E.

Schweizerisches Strafprozessrecht. Basel, 2002. S. 362). Аналогичную терминологию можно обнаружить и в

тексте УПК, например, глава 3 титула 6 УПК озаглавлена как «Производство следствия» («Durchführung der Untersuchung »). Относительная неточность такого подхода состоит в том, что в уголовном процессе есть не только предварительное следствие (в досудебной стадии), но и окончательное (при рассмотрении дела по существу).

¹⁶⁸ Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С.

330-331.

странстве¹⁶⁹. При такой интерпретации данного термина в странах, где диф- ференциация досудебного производства отсутствует (например, в Австрии после реформы 2008 г.¹⁷⁰), вряд ли можно говорить о дознании (в российском значении этого понятия), поскольку ему не противопоставляется никакая другая форма организации указанной стадии. Термин «дознание» объективно становится синонимом «досудебного производства», поскольку это его един- ственная возможная форма. Никакой альтернативы ему закон не предусмат- ривает. С другой стороны, если анализировать дознание безотносительно со- отношения с иными формами или стадиями досудебного производства как классическую полицейскую деятельность, то, конечно же, оно существует фактически в любой правовой системе, в том числе в англосаксонских стра- нах.