Диссертация (1173910), страница 36
Текст из файла (страница 36)
Данный подход делает акцент нагипотетическом предположении о том, какое бы право выбрали стороны, если бырассмотрели данный вопрос375.Данный подход сложно назвать логичным и обоснованным. Основнымнедостатком субъективного подхода является тот факт, что принцип наиболеетесной связи вообще теряет самостоятельное значение, превращаясь в частьпринципа автономии воли. Между тем, роль принципа наиболее тесной связи несводится к оценке презюмируемой воли сторон.
Особенность принципа наиболеетесной связи состоит как раз в том, что именно правоприменитель решает, какиеименно факторы следует учитывать при определении применимого права.Презюмируемая воля сторон является одним из таких факторов, однако далеко неединственным и не самым важным. Корректнее было бы говорить овзаимодействии двух самостоятельных принципов — автономии воли и наиболеетесной связи, но не о том, что принцип наиболее тесной связи являетсяпродолжением автономии воли.
Категории автономии воли и наиболее тесной373См.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012, С. 301—306.Там же.375Там же. С. 305.374173связи отличаются по распределению бремени ответственности и по сфереприменения. В случае с принципом наиболее тесной связи бремя ответственностиза выбор права несѐт судья, и сфера его применения не ограничена перечислениемконкретныхвидовправоотношений.Автономияжеволипредполагаетответственность сторон за выбор права, а еѐ сфера применения, хоть и обширна(договорные, деликтные и др. отношения), однако ограничена законодателем спомощью указания на конкретные виды правоотношений, к которым применяетсяназванный принцип.3.
Материально-правовой подход исходит из того, что при определенииправопорядка, имеющего наиболее тесную связь с отношением, следует обращатьвнимание на факторы, находящиеся в плоскости материального права и учетаматериально — правового результата376 (политику страны суда и другихзаинтересованных в деле стран, публичную политику государства). Этот подход,как было наглядно проиллюстрировано выше, наиболее распространен вамериканском коллизионном праве.В своѐм диссертационном иследовании, посвящѐнном принципу наиболеетесной связи, А.А.Шулаков выделяет в качестве отдельного подхода к раскрытиюсодержания наиболее тесной связи метод сравнения ущерба («консеквенциальныйметод»), суть которого «в беспристрастном взвешивании коллидирующих вправоотношении интересов штатов (государств) и применении права того штата(государства), интересам которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб нетолько в правовой, но и в экономической и других сферах, если бы его право небыло применено судом»377.
По мнению автора, «судья при выборе применимогоправа сравнивает, оценивает не качество той или иной иностранной нормы (такаяоценка будет вмешательством во внутренние дела государства), а последствия еѐприменения»378. А.А.Шулаков приходит к выводу, что «консеквенциальнаяметодология в современном МЧП эволюционирует в сторону тех ценностей,376Асосков А.В. Основы коллизионного права.
М., 2012. С. 306.Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве: дис. …канд.юрид. наук. М., 2013. С. 47.378Там же. С. 49.377174которые за последние полстолетия стали неоспоримыми и общими длябольшинства цивилизованных государств, и начинает учитывать ущерб темпубличным интересам, которые связаны с правами человека (напримерприменение права наиболее благоприятного для интересов ребенка)379. Следуетзаметить, что чрезвычайно интересная теория, излагаемая автором, в целомукладывается в ранее описанную концепцию материально-правового подхода копределению наиболее тесной связи, являясь еѐ разновидностью.
Более того, онейследуетсказатьотдельновусловияхнекойобщейтенденции«материализации коллизионного регулирования»380.Тем не менее, по мнению автора настоящего исследования, приопределении судьѐй права, наиболее тесно связанного с отношением, не следуетпридерживаться какого-то одного из трѐх описанных подходов. Ведь именновсесторонний учѐт различных по своей природе факторов нивелирует основнойнедостаток принципа наиболее тесной связи – пространство для субъективизмаправоприменителя. Более того, если попытаться ограничить действие категориинаиболее тесной связи с помощью заранее определѐнных критериев (пусть дажевыработанных доктриной), то сам принцип потеряет присущую ему гибкость и,как следствие, своѐ значение.В заключение хотелось бы рассказать об очень необычной функциипринципа наиболее тесной связи, упоминание о которой содержится вофранцузской доктрине.
По мнению П.Майе, в исключительных случаях, в силупринципа наиболее тесной связи может быть отказано в применении собственнойколлизионной нормы. Иногда случается, что понятие «правопорядок страны суда»(то есть государства, в суде которого слушается дело) не совпадает с понятием«разумныйправопорядок»,икомпетенцияпоследнегоявляетсяболееестественной. Имеется в виду, что правопорядок страны суда имеет слишкомслабую связь с существом дела или не имеет таковой вообще. В таких случаях379Шулаков А.А. Принцип наиболее тесной связи в международном частном праве: дис. …канд.юрид.
наук. М., 2013. С. 55.380О теории «материализации коллизионного регулирования» см. подробнее с. 163 настоящегоисследования.175судья («правопорядок страны суда») должен применить не то право, на котороеуказывает его собственная коллизионная норма, но право, которое применил бысуд «разумного правопорядка», то есть государства, чья компетенция по делуявляется более явной. Именно в этом проявляется «гармония решений», так какусиливаетсявероятностьпризнаниявынесенногорешениявстранах,заинтересованных в исходе этого дела. Автор называет подобную ситуацию«коллизией коллизионных норм»381.Дляиллюстрациистольсмелогоположения,П.Майеприводитлюбопытнейший пример судебной практики. Апелляционный суд города Рабат(Марокко) в 1950 году вынес следующее решение: речь шла о режиме имущества,совместно нажитого супругами, гражданами Италии, которые заключили брак ипостоянно проживали на территории Франции.
Марроканская коллизионнаянорма в качестве применимого права указывала на итальянское право (законгражданства супругов). Но суд счел нужным применить в данном случае неитальянское право, как предписывала собственная коллизионная норма, аобратиться к коллизионной норме французского права, которая в качествеприменимого права указывала закон места заключения брака – то есть былоприменено французское право, которое признало наличие общего режима вотношении имущества супругов, а не раздельного, как то предписывалоитальянское право382.Следует заметить, что данное судебное решение является редкимисключением, а не общим правилом.
Более того, высказанная П.Майе позициявесьма неоднозначна и широко критикуется самой же французской доктриной,поскольку ещѐ сильнее усложняет и без того непростой процесс поискаприменимого права. Думается, что суд, будучи государственным органом,действующим на территории конкретной страны и наделѐнный властнымиполномочиями,381382долженфункционироватьвсоответствиисMayer P., Heuze V. Droit international privé, Montchrestein, 10 edition, 2010.
P. 173.Ibid. P. 171.правовыми176предписаниями этой страны, к которым относятся и коллизионные нормы, а они,в свою очередь, прежде всего адресованы судье.Сформулируем содержание принципа наиболее тесной связи:1. Прииспользованиипринципанаиболеетеснойсвязисудьянеруководствуется формальным критерием, указанным в законодательстве, аопределяет применимое право на основании исследования фактическихобстоятельств конкретного дела. Отсюда следует два вывода:— принцип наиболее тесной связи является олицетворением «гибкого»правового регулирования;— бремя выбора применимого права несѐт правоприменитель.2.
Роль принципа наиболее тесной связи не сводится к гибкой формулеприкрепления.Онпроявляетсебякакосновополагающееначалорегулирования трансграничных частноправовых отношений, сфера егоприменения законодателем не ограничена.3.6.Принцип территориальной локализацииИз сформулированной выше триады принципов второго уровня —обусловливающих действие коллизионных норм, относительно «новым» (преждередко выделяемым исследователями в качестве самостоятельного принципа) исамым дискуссионным является принцип территориальной локализации или,сокращѐнно, территориальный принцип.
Тем не менее нельзя не согласиться, чтовопрос о локализации отношения и о еѐ коллизионно-правовом воплощенииявляется одним из главных вопросов МЧП.Известно, что на феномен локализации отношений, регулируемыхколлизионной нормой, одним из первых обратил внимание ещѐ в XVIII в.профессор права К. фон Савиньи, правовая теория которого сводится к тому, чтовсякое правоотношение по своей природе тяготеет к определенной территории и,следовательно, к праву, которое действует на этой территории.Каждоетрансграничное правоотношение, исходя из его природы, может быть привязано к177определенному месту в соответствии с принципами «оседлости» («локализации»)правоотношения (Sitz des Rechtsver-hältnisses)383.
Однако теория «оседлости»Савиньи не давала конкретных критериев пространственно-территориальнойпривязки, чем или какими признаками определяется «оседлость» и какрассматриваемое правоотношение соотносится с правом той или иной страны. Поэтому поводу очень точно высказался М.И.Брун: «…формула Савиньи неразрешила вопроса, чем определяется оседлость правоотношения в том, а не вдругом правопорядке, и все ее значение состояло только в указании пути, накотором следует искать решения конфликта между разноместными законами»384.Тем не менее предложенная Савиньи схема правового регулированияпозволила в дальнейшем сформулировать наиболее универсальные подходырешения коллизионных вопросов, что привело к формированию, признанию идальнейшему развитию двух важнейших принципов коллизионного регулирования– принципа территориальной локализации (сокращенно – территориальныйпринцип) и принципа наиболее тесной связи.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
