Диссертация (1155724), страница 3
Текст из файла (страница 3)
и получил дальнейшее развитие после Второй мировой войны впрактике Федерального конституционного суда Германии, который придалему конституционный статус и стал использовать как стандарт для проверкиконституционности любых действий государства, затрагивающих правачеловека.6. В качестве инструмента контроля за обоснованностью ограниченийправ человека принцип соразмерности функционирует как тест напропорциональность – формализованная процедура проверки оправданностиприменения мер государственного принуждения, в том или ином видеизвестная большинству правопорядков мира.Тест на пропорциональность предполагает последовательное решениеследующих вопросов: (1) преследовали ли органы власти, реализуя те илииные ограничительные меры, легитимную цель, (2) были ли эти мерырелевантны данной цели, (3) необходимы для ее достижения и, наконец, (4)соблюден ли справедливый баланс между необходимостью достиженияданной цели и теми обременениями, которые было вынуждено претерпетьчастное лицо.Иногда выделяемое в литературе «меньшее количество элементов тестана пропорциональность обычно предполагает исключение проверки наличиялегитимной цели вмешательства в осуществление права в силу достаточнойпростоты ее обоснования.
Увеличение количества структурных элементовтеста связано с включением в их число этапов проверки, которые не имеют 11непосредственного отношения к принципу соразмерности, а именнопроверки наличия самого факта вмешательства в осуществление права ипроверки соблюдения принципа правовой определенности (наличия дляэтого законного основания). Собственно тест на пропорциональность всегдасводится к четырем указанным выше элементам или этапам проверки»6.7. Принцип соразмерности и конкретизирующий его тест напропорциональность относится к числу наиболее успешных правовыхзаимствований.
Возникнув в правовой системе Германии, он, во многомблагодаря практике Европейского суда по правам человека и Суда ЕС,распространился по всему миру, и сегодня известен почти каждойнациональной правовой системе. В настоящее время принцип соразмерностирассматриваетсяконституционноговкачествеуниверсальногоустройстваилежитвэлементаосновенадлежащегомеждународногоправопорядка.В некоторых случаях после миграции в новую правовую системупринципсоразмерностисохранилпрактическивсекомпонентытрадиционного немецкого теста на пропорциональность (например, в Канаде,Израиле, в практике Европейского суда по правам человека).
В другихправовых системах (например, Франции, России) восприняли лишь сампринцип соразмерности, но не схему аргументации в рамках теста напропорциональность. В отдельных странах (например, в США) сложилисьсвои процедуры проверки обоснованности ограничений прав человека, вцелом базирующиеся на принципе соразмерности.8.«Реализацияпринципасоразмерностивсудебнойпрактикесопряжена с рядом проблем, обусловленных как недостаточно корректнымпроведением теста на пропорциональность, так и самим его характером.Первая группа проблем связана с несоблюдением последовательности6Бажанов А.А.
Проблемы реализации принципа соразмерности в судебной практике //Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law ofthe RAS. 2018. Т. 13. № 6. С. 129–130. 12проверки и отказом от детального рассмотрения отдельных вопросов,образующих структуру теста, а также несопоставимостью различныхинтересов и ценностей, которые приходится «взвешивать» при нахожденииих «справедливого баланса» на последнем этапе.Вторая группа проблем выявляется в процессе рассмотрения теста напропорциональность в более широком правовом контексте. Недостатки тестана пропорциональность усматриваются в том, что его использованиерасширяет пределы судейского усмотрения; осуществляя «взвешивание»конкурирующих интересов, суд подменяет законодателя, который призванделать это в рамках демократической процедуры.
Кроме того, даннаяпроцедура проверки не учитывает важные моральные ценности, связанные справами человека. В связи с этим тест на пропорциональность предлагаетсязаменитьинымиспособамисудебнойаргументации(формально-логическими или морально-нравственными)»7.9. «Анализ судебной практики показывает, что отказ от следованияпринципу соразмерности и использования теста на пропорциональность впользу иных способов судебной аргументации ведет к снижению гарантийправ человека, нарушению требований правовой определенности и принятиюнедостаточно обоснованных решений»8.«Использование формально-логических и юридико-догматическихспособов толкования оказывается довольно затруднительным, посколькуправа человека имеют так называемый открытый характер, т.е. закрепляютсяв конституциях, законах и международно-правовых актах в крайнеабстрактном виде и допускают (и требуют) различные интерпретации взависимостиотконтекстаихреализации.Крометого,юридико-догматические подходы к толкованию прав человека предполагают сугубопозитивистское их понимание как производных от закона (конституции,7Бажанов А.А.
Проблемы реализации принципа соразмерности в судебной практике //Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law ofthe RAS. 2018. Т. 13. № 6. С. 124–125.8Там же. С. 125. 13международно-правовогоусмотренияприихакта)инеограниченностьзакреплении.Когдасудзаконодательногоиспользуеттестнапропорциональность, он не подменяет собой законодателя, а осуществляетпроверку соблюдения им принципа соразмерности при осуществлениирегулирования прав человека, что образует один из элементов принципаразделения властей»9.«Отказ от теста на пропорциональность в пользу моральнойаргументации также не может обеспечить более эффективной защиты правчеловека;всилунеоднозначностинравственныхпредпочтенийвплюралистическом обществе это будет лишь усиливать, идеологизировать иполитизировать судейское усмотрение. Этическая аргументация ведет к ещеменеепредсказуемымрешениям,чемприопоренапринципсоразмерности»10.10.
Несмотря на критику на доктринальном уровне, принципсоразмерности активно используется в судебной практике, в общем и целомобеспечивая необходимую формализацию (структурирование) судебнойаргументации, определенное ограничение судейского усмотрения и, какследствие, обоснованность и справедливость принимаемых решений.Степень достоверности и апробация результатов исследования.Результатыисследованияявляютсядостовернымииобоснованными.Достоверность и обоснованность полученных результатов обеспечиваетсямногообразием использованных методов исследования, всесторонним иглубокимизучениемиприменениемпринаписаниидиссертацииосновополагающих трудов по философии права, теории и истории права игосударства, отраслевым юридическим наукам, а также анализом иобобщением обширного нормативного материала и судебной практики.Положения и выводы работы отражены в научных публикациях автора,9Бажанов А.А.
Проблемы реализации принципа соразмерности в судебной практике //Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law ofthe RAS. 2018. Т. 13. № 6. С. 148.10Там же. С. 150. 14использовались им в процессе работы в государственных органах,апробированы в выступлениях на всероссийских научных конференциях:«Интересы в праве. Жидковские чтения» (Москва, РУДН, 2016 г.);«Тенденции развития права в социокультурном пространстве. Жидковскиечтения» (Москва, РУДН, 2017 г.).Структура диссертация определена целью и задачами исследования.Диссертациясостоитизпараграфов,заключениявведения,испискадвухглав,объединяющихиспользованныхпятьнормативныхилитературных источников. 15ГЛАВА 1. ФИЛОСОФСКИЕ ОСНОВАНИЯ И ПРАВОВОЕСОДЕРЖАНИЕ ПРИНЦИПА СОРАЗМЕРНОСТИ1.1.
Соразмерность как философская идея и принцип праваИдеи соразмерности своими корнями уходит в глубокую древность.Изначально соразмерность была выдвинута как математический принцип,впоследствии разработана как фундаментальная идея в философии и праве1.По своему происхождению понятие «соразмерность» связано с такимифилософскими категориями, как «гармония», «умеренность», «золотаясередина», «равенство», «справедливость», «разумность», «добродетель».Представления о соразмерности находят свое выражение уже вмифологии разных народов. В мифах Древней Греции Гармония – богинясогласия, олицетворение счастливого брака, дочь «противоположных» боговАреса и Афродиты. Как отмечал А.Ф. Лосев, «Арес (которого не нужнопонимать элементарно только как бога войны) является...
богом вечногопротивоборстваэлементов.Афродитажеобъединяетэтипротивоборствующие элементы и пронизывает их взаимной любовью.БлагодаряэтомубракуАресаиАфродитыпротивоположностигармонизируются»2. «Родившаяся гармония, – пишет Р.Х. Лукманов, – ужеможет проявляться в разных обличьях: физическом – состояние мира,этическом–нравственность,социально-политическом–мирноесосуществование и т.д.»3.Идея гармонии была центральной темой в творчестве Пифагора и егопоследователей–пифагорейцев.Согласнопифагорейцам,гармония1См.: Deleanu I. Drept constituţional şi instituţii politice. Bucharest: Europa Nova PublishingHouse, 1996. P. 264; Lacey N. The Metaphor of Proportionality // Journal of Law and Society.2016. Vol. 43.
Iss. 1. P. 29.2Лосев А.Ф. История античной эстетики. Итоги тысячелетнего развития. М.: Искусство,1994. С. 14.3Лукманов Р.Х. Гармония как философская категория // Вестник Башкирскогоуниверситета. 2012. № 1(I). С. 645. 16представляет собой внутреннюю связь вещей, без которой космос не мог бысуществовать4. Самому Пифагору приписывают слова о необходимостиумеренности во всем: «Следует избегать всеми средствами, отсекая огнем имечом и всем, чем только можно, от тела – болезнь, от души – невежество, отжелудка – излишество, от города – смуту, от дома – раздоры, и от всеговместе – неумеренность»5.В учении Гераклита особое внимание уделялось устройству жизниполиса. Оно, по его мнению, должно соответствовать логосу6, которыйпредставляет собой разумную гармонию мира, жизни человека как единстваборющихся сил: добро и зло приходят к единству, как дрожащие струны лукаи лиры; «расходящееся само с собой согласуется»7.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
