Диссертация (1155670), страница 12
Текст из файла (страница 12)
Law Society of Scotland.Vol. 22: Sources of Law. L.: Butterworths, 1987.12754в Шотландии проявилось резкая отрицательная реакция на то, чтовоспринималось как английское вторжение, что также в свое времянаблюдалось в ЮАР.132 Тем не менее, в правовом развитии ЮжнойАфрики и Шотландии существуют очевидные различия.
В частности, нирецепция римского права, ни влияние общего права не вытеснило то, чтоможно назвать исконно шотландским прецедентным правом. ЮжнаяАфрика же, напротив, полностью восприняла романо-голландское право вXVII веке. Традиционное африканское право развивалось отдельно отправа государства.133 Шотландское право, тем самым, представляет собойболее сложным сочетанием различных элементов систем права, чемромано-голландское право.134Как и в ЮАР, вопрос надлежащих источников права и истиннойприрода частного права Шотландии, а также вопрос его происхождения иразвития,вызывалострыедискуссии.Значениеиприменениеконтинентального и общего права было, и до какой-то степени остается,источником глубоких противоречий. Например, противоречия возникаютв подходе, применимом к источникам общего права: стоит ли судам иавторам доктрины стараться изучить юстинианово и классическое римскоеправо как базис континентально-правовой традиции или стоит обратитьсяк средневековому позитивному праву, ответвлением которого какое-товремя было частное право Шотландии.135Очевидно, остающийся открытым вопрос определения романоголландского и шотландского прав, а также практически неограниченныйвыбор соответствующих источников права, который может явитьсясм.
Zimmermann R. & Visser D.P. Southern Cross: Civil Law and Common Law in SouthAfrica. Oxford: Oxford University Press Online, 1996; Palmer, V.V. Jurisdictions Worldwide:the Third Legal Family. Cambridge: Cambridge University Press, 2012.133 см. Zimmermann R. & Visser D.P. Southern Cross: Civil Law and Common Law in SouthAfrica. Oxford: Oxford University Press Online, 1996.134 См.
Афанасьева Т.А. Смешанные системы частного права в Шотландии и ЮАР //«Черные дыры» в Российском законодательстве. 2015. №2.135 Zimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 713255источником как хаоса, так и совершенства.136 Встречаются суждения о том,что шотландское право можно рассматривать и как хаотичную систему, икак потенциальную модель европейского позитивного права. Схожее сромано-германским элементом в романо-голландском праве, современноешотландское обязательственное право имеет несколько общих с другимиконтинентальными правовыми системами характерных черт: признаниедоговоров в пользу третьих лиц, право требования исполнения договора внатуре как основного права кредитора, отсутствие доктрины встречногоудовлетворения. Одновременно необходимо отметить такое же количествоправил и институтов шотландского права, которые соответствуютанглийским: унифицированная в сущности концепция нарушениядоговора, нарушение договора посредствам одностороннего отказа,доктрина неопределенного принципала в агентском договоре.137 ГекторМакКвин, профессор частного права из Эдинбурга, привлек внимание ктому факту, что эти принципы предвосхитили решения, принятыеевропейской комиссии по договорному праву.
138 Особенно интересноизучить результаты формирования как шотландского, так и романоголландского варианта трастов.139 В том числе стоит отметить, чтошотландская модель имела определенное влияние на начальный вариант«Принциповевропейскогоправадоверительнойсобственности»(Principles of European Trust Law).140Занимающие уникальное место между континентальным и общимправом, смешанные правовые системы являются интересным объектом дляZimmerman R.
& Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 7137 Zimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 8138 см. MacQueen, H. Scots Law and the Road to the New Ius Commune// Electronic Journalof Comparative Law.
December 2000. vol. 4.4. URL: http://www.ejcl.org/44/art44-1.html.139 см. Zimmermann R. & Visser D.P. Southern Cross: Civil Law and Common Law in SouthAfrica. Oxford: Oxford University Press Online, 1996.140 Hayton, D.J.,Kortmann, S.C.J.J., Verhagen, H.L.E. (eds.) Principles of European Trust Law//European Review of Private Law. Issue 3, №8. 2000. - с. 533–54213656изучения как компаративистов, так и правоведов, которые занимаютсявопросомразвитияевропейскогочастногоправа.Самымипримечательными являются, как раз, смешанные правовые системыШотландии и ЮАР.141Э.
Рид подчеркивал, что смешанные правовые системы имеют какосновные общие черты и характеристики, так и различия. Отличительнойчертой смешанной правовой системы Шотландии является то, чтоформирование правовой системы, в отличие от Южной Африки, не было«результатом наложения общего права на гражданско-правовую системувследствие колониального господства».142 Шотландская правовая системаформировалась благодаря близким политическим и культурным связям какс Англией, так и с континентальной Европой в разные периоды времени. Внастоящее время шотландское право можно назвать связующим звеноммеждусоседствующимиевропейскимиправовымитрадициями–английской и континентальной.143 Учитывая современную тенденцию ксближению правовых систем, такую роль шотландского права нельзянедооценивать.Можно проследить сближение систем частного права ЕвропейскогоСоюза, происходящих на основании директив и других нормативныхактов,направленныхнагармонизациюиунификациювнутриЕвропейского Союза.144 В эпоху, когда европейцы стремятся кгармонизации права, единственная в Европе правовая система, котораясовмещает черты общего и гражданского права, заслуживает внимания.145См.
Афанасьева Т.А. Смешанные системы частного права в Шотландии и ЮАР //«Черные дыры» в Российском законодательстве. 2015. №2.142 Рид Э. Эволюция шотландского права как смешанной правовой системы (пер. сангл. выполнен дюн Дождевым Д.В.) // Вестник гражданского права. 2015. N 4.143 Рид Э. Эволюция шотландского права как смешанной правовой системы (пер. сангл. выполнен дюн Дождевым Д.В.) // Вестник гражданского права. 2015. N 4.144 Palmer, V.V. Mixed Legal Systems… and the Myth of Pure Laws// Louisiana Law Review.2007.
Vol. 67, № 4. с. - 1218145 Рид Э. Эволюция шотландского права как смешанной правовой системы (пер. сангл. выполнен дюн Дождевым Д.В.) // Вестник гражданского права. 2015. N 4.14157В то же время было бы упрощением рассматривать Шотландию лишь какудачный симбиоз обоих элементов.146§ 1.4. Источники права, регулирующего отношения торгового оборота вШотландииОсновными источниками права в Шотландии147 являются судебныерешения,комментариитакназываемыхinstitutionalwriters148изаконодательные акты. Первые два вида источников права можно назватьпрецедентным правом Шотландии.
Законодательные акты – официальныедокументы, принятые соответствующими органами в установленномпорядке – включают законы, принятые Парламентом Соединенногокоролевства Великобритании и Северной Ирландии или ПарламентомШотландии, а также Европейским Союзом.Законодательство Соединенного королевства состоит из статутов(Acts of Parliament), принятых Парламентом Соединенного королевства вВестминстере по установленным вопросам (on reserved matters) иподзаконные нормативно-правовые акты, утвержденные ПарламентомСоединенного королевства. Законодательство Шотландии состоит иззаконов, принятых Парламентом Шотландии по автономным вопросам (ondevolvedmatters)иподзаконныенормативно-правовыеакты,утвержденные Парламентом.
Подзаконные акты Шотландии делятся надве группы: регламенты и правила, которые принимаются министерствамиZweigert K., Koetz H. Introduction to Comparative Law / Trans. by T. Weir. (3rd ed.)Oxford: Oxford University Press, 1998.– с. 202147 Manson-Smith, D. The legal system of Scotland. (4th ed.) Norwich: TSO, 2008. - с.
12-13148 Термин institutional writers используется в шотландской юридической литературедля обозначения трудов авторитетных правоведов, которые признаются имеющимизначение источников права. Такое значение стало признаваться за этими трудами вXVII – XVIII веках. Единства мнений относительно исчерпывающего круга правоведов,считающихся «институциональными авторами», а равно опубликованных ими работ,нет до сих пор, однако в числе общепризнанных называются Sir Thomas Craig ofRiccarton, автор труда Jus Feudale (1609), Sir James Dalrymple, Viscount of Stair, авторInstitutions of the Law of Scotland (1681), George Joseph Bell, автор Commentaries on the Lawof Scotland and on the Principles of Mercantile Jurisprudence (1804) и Principles of the Law ofScotland (1829), и др.14658Шотландии и управлениями шотландского Парламента.
Данные видыподзаконных актов считаются статутными инструментами, которыепубликуются и являются предметом пристального внимания и контроляПарламента, и обычно применяются на всей территории Шотландии.Например, Закон о жилье (Шотландия) 2006 года (Housing (Scotland) Act2006) был принят для урегулирования проблем, связанных с условиями икачеством жилья в частном секторе. Регламент о жилье 2008 года (Housing(Scotland) Act 2006 (Prescribed Documents) Regulations 2008), принятыйвслед за Законом 2006 года, установил, какие документы продавец (или егоагент) должен иметь и предоставить по требованию потенциальногопокупателя.Постановления органов местной власти (bylaws made by localauthorities) в рамках своих полномочий и других государственных органовв рамках полномочий, делегированных им Парламентом Шотландии.Например, органы местной власти приняли подзаконный акт в рамкахЗакона о местном самоуправлении (Шотландия) 1973 года, которыйустановил, что публичное распивание спиртных напитков в определенныхместах является правонарушением.Право Европейского Союза представляет собой уникальную системуисточников права, которые включают в себя две группы актов: актыпервичного права и акты вторичного права.
К первой группе относятся всеучредительные договоры Европейского Союза, которые являютсямеждународными договорами по своей юридической природе. Ко второйгруппе относятся акты, которые принимаются институтами ЕвропейскогоСоюза и другие, принимаемые на основе учредительных договоров, акты.Вторичное право ЕС может существовать в различных правовых формах,таких как регламенты, директивы, рамочные решения, общие решения ирешения Европейского объединения угля и стали, рекомендации59Европейского объединения угля и стали, заключения, акты о координации,и др..149Особенностью шотландского права является то, что даже при том,чтосудебныерешенияАнглиииспользовалисьипродолжаютиспользоваться как источник права, шотландские суды толковали право всоответствии со своими особенными подходами. Опубликованныесборники судебных решений Сессионного суда, строго говоря, неподтверждают факт того, что прецеденты нижестоящих английских судовпревратились в стабильный источник права в Шотландии.150 Ссылки наанглийские прецеденты до середины XIX в.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
