Диссертация (1155670), страница 11
Текст из файла (страница 11)
& Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 3115 Zimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 4116 «Mixed jurisdictions are legal systems in which the Romano-Germanic tradition has becomesuffused to some degree by Anglo-American law.» Walton F.P.
The Scope and Interpretation ofthe Civil Code. Montreal: Wilson & LafleurLtée, 1907. – с. 1117 «What I describe by use of this term in relation to modern Scotland is a legal system which,50Английскаяиконтинентальнаяправовыесистемыимеютпринципиальные различия. Если же установление прочной связи междупозитивным правом и общим правом является необходимой предпосылкойдля появления подлинно европейской правовой традиции, то особенныйинтерес представляет факт, что такая связь уже установлена как натеоретическом, так и на практическом уровне, в нескольких смешанныхправовых системах. Такие правовые системы являются богатымисточником опыта и ярким примером того, как позитивное и общее правомогут сочетаться в одной правовой системе.118При изучении гражданско-правовой традиции в шотландском правеинтересна параллель с ЮАР.119 Романо-голландское право пересталосуществовать в самих Нидерландах при Наполеоне с появлением новогоГражданского кодекса по французской модели.
Однако романоголландскоеправообосновалосьнаМысеДобройНадеждыитрансформировалось в смешанную правовую систему под влияниеманглийского права и в отсутствии кодифицированных источников права.Как следствие можно проследить интересную связь между юристамиШотландии и Южной Африки. В наши дни право Южной Африкипродолжает оказывать влияние на шотландское право благодарясравнениям в научных исследованиях, а также использованию в качествесравнительно-правового источника ссылок в судах.120to an extensive degree, exhibits characteristics of both the civilian and the English common lawtradition.» Evans-Jones, R.
Receptions of Law, Mixed Legal Systems and the Myth of theGenius of Scots Private Law// Law Quarterly Review. 1998. 114. - с. 228118 Zimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012.
- с. 3119 См. Афанасьева Т.А. Смешанные системы частного права в Шотландии и ЮАР //«Черные дыры» в Российском законодательстве. 2015. №2.120 Рид Э. Эволюция шотландского права как смешанной правовой системы (пер. сангл. выполнен дюн Дождевым Д.В.) // Вестник гражданского права. 2015. N 4.51В конце XX века была предпринята попытка проследить историюправа ЮАР как одной из смешанных правовых систем.121 ЮжноАфриканская Республика обладает смешанной правовой системой,которая включает элементы как позитивного и общего права, так иобычного права африканских народов (African tribal customary law).
ПравоЮАРпринятоназыватьромано-голландским.Историяромано-голландского права показывает, как позитивное право Голландии, котороеобосновалось на Мысе Доброй Надежды в XVII веке, подверглось влияниюанглийского права в XIX– начале XX веках и в процессе приобрело своинеповторимые черты, не являющиеся ни чисто романо-германским, ничисто английскими.122Наследием континентального права является романо-голландскоеправо, которое сформировалось благодаря первым поселенцам изГолландии на Мысе Доброй Надежды около 1650-х годов. Не утихаютдискуссии на тему, является ли романо-голландское право чистопозитивным правом Голландии или является частью единого праваЕвропы, основанного на римском праве.
Романо-голландское правоизменило вектор развития к концу XVIII века. В начале XIX векаанглийскоеправооказываловлияниена формирование романо-голландского права посредством статутов для Капской колонии, включаяпринципы и правила регулирования правоотношений в рамках торгового икорпоративногоправа,несостоятельности,атакжевопросовконституционного, административного и уголовного характера. ПослеобразованияЮжно-АфриканскогоСоюзаанглийскоеиромано-голландское право слились в единую систему.123см. Zimmermann R. & Visser D.P.
Southern Cross: Civil Law and Common Law in SouthAfrica. Oxford: Oxford University Press Online, 1996.122 Zimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 4123 Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law vs. Civil Law (Codified and Uncodified) //Louisiana Law Review. 2000. 60.
- с. 69312152Право ЮАР представляет собой сочетание общего и позитивногоправа. Конечно, существуют целые отрасли права, в которых баланс всочетании характеристик заметно склоняется в сторону одной из правовыхсистем. Доказательственное право, процедурное право и большая частьторговогоправа(особенно,регулируемоестатутами)тяготеетканглийской модели.
Имущественное право и наследственное право, в своюочередь, продолжает регулироваться по романо-германской модели.124Ни одна из линий правовой традиции не может существовать внеизменном состоянии. Процедурное право является хорошим томупримером. С одной стороны, в ЮАР никогда не был воспринят особенныйхарактерный аспект английской процедурной модели: различие междусудом права и судом справедливости, а также соответствующие различиявинстанциях,уровнях.125Сдругойстороны,материальноеипроцессуальное право, базировавшееся на романо-германском праве,развивалось под влиянием системы общего права. Общее право, в своюочередь, не может не влиять на то, как основополагающие правовыепринципы трактовались и применялись, даже не смотря на романогерманскую базу.126Обязательственное право, вероятно, является сферой, котораяподверглась наиболее сложным процессам взаимопроникновения двухпротивоположных правовых традиций.
В данном случае наблюдалосьособенно высокая конкуренция подходов и принципов регулирования. Врезультате, романо-голландское право признает договоры в пользу третьихлиц и условия о неустойке, отвергая доктрину встречного удовлетворения.В отношении всех трех вопросов развитие романо-голландского праваZimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012.
- с. 4125 см. Zimmerman R. & Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. Cambridge:Cambridge University Press, 2000.126 см. Palmer, V.V. Jurisdictions Worldwide: the Third Legal Family. Cambridge: CambridgeUniversity Press, 2012.12453предвосхитило схожие движения в частном праве Европы. Более часто,однако, встречается сложный процесс взаимовлияния.127ВЮАР,гденедостаточнособственныхпрецедентовизаконодательной базы, английские и романо-голландские источники праваимеют примерно одинаковый вес. Кроме того, не стоит забывать обафриканском традиционном праве, которое должно применяться, если оноприменимо в соответствии с КонституциейЮАР или другимисоответствующими законами.128Шотландское право сформировалось на основе близких культурныхи политических связей с двумя правовыми системами на разных этапахисторического развития, в отличие от внедрения общего права в системупозитивного права на основе актов колониальной администрации вЮАР.129 Тем не менее, в развитии романо-голландского и шотландскогоправа прослеживаются интересные параллели.
Обе правовые системысегодня можно охарактеризовать как смешанные правовые системы, таккак они имеют определенные черты и принципы как английского общегоправа, так и континентального права.130 Как и романо-голландское право,шотландское право с самого момента его зарождения не подвергалоськодификации. Также, как и романо-голландское право, шотландское правоимеет своих доктринальных комментаторов, так называемых institutionalwriters (см.
подробнее на стр. 58).131Вторая половина XIX века отметилась возрастающим влияниеманглийского права как в ЮАР, так и Шотландии. В середине нашего векаZimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 5128 Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law vs. Civil Law (Codified and Uncodified) //Louisiana Law Review. 2000.
60. - с. 693129 Orucu, E. What is a Mixed Legal System: Exclusion or Expansion?// Electronic Journal ofComparative Law. May 2008. vol. 12.1. URL: http://www.ejcl.org/121/art121-15.pdf.130 Zimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 6131 см. Smith, T. The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopedia.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
