Диссертация (1151183), страница 17
Текст из файла (страница 17)
Соответственно, основным правиломсегодня является то, что выбор нормы не должен быть обусловленналичием или отсутствием у работника определённых закономпризнаков.Однакоиэто правилоне устраняет субъективность изопределения дискриминации. Чтобы несколько нивелировать этусубъективность, лучше определить дискриминацию как поведение, неоснованное на деловых качествах работника, т.е.
объективный фактзависимостиповеденияработодателя,предоставляющеголипреимущества или ограничивающего в правах, от деловых качествработника должен быть поставлен во главу угла.90Именно признание более объективного критерия отграничениядискриминации от правомерного поведения работодателя позволитповысить доказуемость дискриминации. При этом важным условиемстандарта доказывания является перенесение бремени доказывания сработника на работодателя. В ином случае ничего не меняется:работнику приходится доказывать субъективные мотивы действийработодателя.Что касается законодателя, то дискриминационность его действийотследить сравнительно проще ввиду того, что его поведение,приводящее к дискриминации, обычно выражается в различномправовомрегулированииотношенийсразнымигруппами(категориями) субъектов.
В случае такого различия оно должно бытьобосновано конституционно значимыми целями, т.е. должна бытьосуществлена опосредованная конституционализация.Иногда поведение работодателя можно отнести к так называемойкосвенной дискриминации, под которой в англо-американской правовойдоктринепонимаетсяработодателемприограничениеприёменаправработуприкритериев,установленииобъективнооказывающих отрицательное влияние на перспективы трудоустройстваженщин, молодёжи, и др.111 При этом «задача усложняется, когдапрактика или законодательство вызывают разные последствия дляразличных групп населения, но не приводят к полному недопущениюкакой-либо группы к работе»112.111Парягина О.А. О правообязанности трудиться и достойном труде // Российский ежегодниктрудового права, 2006.
№ 2. СПб.: ИД Санкт-Петербургского государственного университета, 2007.С. 96. Автор предлагает внести понятие косвенной дискриминации и в российское трудовое право.112Исаева Е.А. Указ. соч. С. 24.91Подобные случаи косвенной дискриминации, думается, могутбытьлишенысвоейвышеназванномудейственностиправилуобоснованияпутёмобращениядействийкработодателяделовыми целями при определении требуемых качеств работника. Еслитакие деловые цели не являются очевидными, то уже можетпрезюмироваться дискриминация, даже без определения того, покакому признаку работник (лицо, ищущее работу) дискриминируется.Другой пример косвенной дискриминации можно увидеть впредоставлении тех или иных возможностей, заведомо по-разномуобеспеченных способами их реализации.Например, М.С. Супрунова исследует вопрос о несоответствиисодержания прав и корреспондирующих им обязанностей приформальном соответствии113.
По её мнению, «каждый раз, определяя«право-возможность»однойсторонытребовать,необходимоустанавливать «обязанность – возможность» её исполнить»114, т.к.«…отсутствиесоответствиямеждувозможностьювыполнятьформированиядискриминациивозможностьютребуемоеслужитграждан»115.требоватьосновойДругимиидлясловами,дискриминация здесь фактически устанавливается через фиксациюформального равенства, когда некоторые из субъектов заведомо дляработодателя не могут реализовать своё право в силу отсутствияреальной возможности.Следует согласиться с автором в том, что возложение какой-либообязанности на субъекта должно компенсироваться предоставлением113Супрунова М.С. Дискриминация как объект общеправового анализа: дис.
... канд. юрид. наук.Нижний Новгород, 2007. С. 31 и далее.114Там же. С. 33.115Там же. С. 34.92ему возможности такую обязанность исполнить. Указанная ситуацияявляется ещё одним проявлением проблемы, связанной с отсутствиеммеханизмов реализации прав. Как и в других случаях, первым деломнеобходимо найти возможные юридические основания для выработкисоответствующих механизмов, позволяющих устранить неравенствовозможностей реализовать права или исполнить обязанности.Здесь нужно разграничивать ситуации, при которых реализациявозможности зависит от тех или иных действий работодателя – в этомслучаедействуетобщееправилоонеобходимостидоказатьобусловленность препятствий к реализации возможности деловымикачествами работника, – и ситуации, когда такие препятствия отработодателя не зависят. В последнем случае ввиду отсутствияположительных фактов, которые может доказать работодатель, бремядоказывания дискриминации лежит на работнике.Другими словами, искомым юридическим основанием дляприменения соответствующего механизма – возложения бременидоказывания – будет наличие в конкретных отношениях работника иработодателя состояния зависимости.
Если реализация права илиисполнение обязанности работником не зависело от работодателя, тобремя доказывания дискриминации лежит на работнике.Зачастую наряду с понятием дискриминации используетсяпонятиедифференциации.ПословамВ.С.Бердычевского,дифференциация заключается в различном уровне трудовых прав,причём такое различие может заключаться только в повышении общегоуровня, но не в его снижении116.116Бердычевский В.С., Акопов Д.Р., Сулейманова Г.В. Трудовое право: Учебное пособие // Отв. ред.В.С. Бердычевский. Ростов н/Д.: Феникс, 2002. С. 37.93По мнению Е.А.
Исаевой, ТК РФ не всегда придерживается этогопринципа. Например, она указывает, что возможность снижениягарантий предусматривают статьи 252, 278, 288, 307 и др.117Действительно, в статье 252 Трудового кодекса РФ содержитсяправило,согласнокоторомуособенностирегулированиятруда,влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничениеих прав, повышение их дисциплинарной и (или) материальнойответственности, могут устанавливаться исключительно настоящимКодексом либо в случаях и порядке, им предусмотренных.Полагаю, что если есть объективные условия именно длясниженияуровня«ограничительное»гарантийилирегулированиеограничениянебудетправ,тотакоепротиворечитьконституционному. К тому же любое ограничительное регулированиеавтоматическиозначает,чтодругимлицамустанавливаютсяопределённые преимущества.Согласнонекоторымвзглядам,дифференциациянаконституционном уровне скорее вредна, чем полезна.Так, В.И.
Крусс указывает, что «внешние, в том числе социальностатусные условия, события, акты оказываются настолько важными дляряда направлений конституционного правопользования, что возникает«желание» рассматривать их в качестве особых содержательныхэлементов основных полномочий, что неверно и недопустимо.Двигаясь в этом направлении, мы неизбежно придём к отрицаниюравенства в правообладании как фундаментального принципа равенстваправ и свобод (ст. 19 Конституции)»118.117118Исаева Е.А. Указ. соч. С. 39, 40.Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. С.
6094Однако такая позиция приводит при её последовательномпроведении к игнорированию большого количества фактическихразличий,существующихмеждуразличнымиобстоятельствами,характеризующими должностное положение работника, размер властинад ним работодателя, продолжительность трудовых отношений,условия выполнения трудовых обязанностей и т.п. В силу этого,напротив, дифференциация часто необходима для учёта всех факторов,которые, в случае их игнорирования, могут как раз привести кустановлению неравенства.Дискриминация может пониматься и как непосредственноеобращение с различными людьми, и как достижение различныхрезультатов при формально равном отношении.Вчастности,вамериканскихисследованияхвыделяютсяразличное обращение disparate treatment и различный эффект disparateimpact.
На это указывает Е.А. Исаева, поясняющая, что «различноеобращение фокусируется на цели, которой можно объяснить поведениеработодателя, различный эффект – фокусируется на результате,которого достигает работодатель своим поведением»119.Следовательно, пренебрежение возможностью дифференциациирегулированияможетспособствоватьпредоставлениякому-тонеобоснованныепреимущества,дискриминациивозможностей,или,которыенаоборот,ввидедаютемунеоправданномлишении привилегий, которое приводит к чрезмерному преимуществуиных лиц, которым такие привилегии не нужны, и к уже названнойкосвенной дискриминации.119Исаева Е.А. Указ.
соч. С. 18.95Основным способом, предлагаемым для решения этой проблемы,является переложение бремени доказывания. Так, Е.А. Исаевапредлагает бремя доказывания отсутствия дискриминации возложитьна работодателя120. Н.М. Митина, в свою очередь, предлагает бремядоказывания на работодателя возложить в основном в отношенииотсутствия дискриминации при приёме на работу121. В том же руслерассуждает и И.С. Сабитова, которая считает, что недопустимоматериальное формулирование понятия дискриминации, включающеепоследствия в виде материального и/или морального вреда122.Н.Г.
Присекина предлагает ввести уголовную ответственность залюбую дискриминацию123. Правда, учитывая тот, факт, что в судебнойпрактикефактическиотсутствуютслучаиустановлениядискриминации, введение самой строгой уголовной ответственностибезформированиядейственногомеханизмадоказываниядискриминации вряд ли способно что-то реально изменить.Сообразносэтимвозложениенаработодателябременидоказывания того, что его действия связаны с деловыми качествамиработника, сможет служить достаточно эффективным механизмомреализации права на защиту от дискриминации.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
