Автореферат (1139139), страница 7
Текст из файла (страница 7)
Данный тезис является весьмаспорным, однако он достаточно широко распространен в научных исследованиях.28Гольмстен А.X. Очерки по русскому торговому праву. Спб. Типография Д.В. Чичинадзе. 1895. С.184.Цитович П. Учебник торгового права. Спб. Изд. книгопродавца Н.Я. Оглобина. 1891. С.250.30Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М.: Статут, 1997. С. 254.31Кодекс Наполеона//Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Под ред.Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.32Германское гражданское уложение// Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/ Подред.
Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.33Свод законов Российской Империи// Хрестоматия по истории государства и права России/ Под ред. ТитоваЮ.П. М. 2004.34Памятники римского права. Дигесты Юстиниана. Книга 11, титул V "Об игроках в азартные игры". М.:Зерцало, 1997.29202). Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников.Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с моментадостижения соглашения по всем их существенным условиям.3).
Возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору парипоставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права иобязанности из договора пари возникнуть просто не могут. В расчетном форвардеотлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одномуиз договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться вбудущем).4). Основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным рисканеблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента.
Основанием участия влюбом из договоров купли-продажи, образующих расчетный форвард, является принятиеобязанности поставки базисного актива или уплаты денежного эквивалента за нее.5). Мотивом участия в пари является обогащение, либо удовлетворение личныхнеимущественных потребностей. Мотивом участия в операции расчетного форвардаявляется избежание потерь от инфляции (обесценения), как правило, валюты за счетконтрагента.6). Участие в пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных,предпринимательских и коммерческих рисков их участников.
Участие в операциирасчетного форварда приводит к нивелированию одним ее участником своих валютныхрисков за счет средств другого участника, т.е. оптимизирует один из видовпредпринимательского риска.Относительно практики арбитражных судов отмечаются следующие моменты.1). Отказывается не вообще в судебной защите расчетных форвардов, а в судебнойзащите расчетных форвардных контрактов, заключенных в спекулятивных целях, т.е.профессиональными участниками рынка. Принципиальная невозможность заключениятакого рода сделок признана не была.2). Отсутствие доказательств того, что данные сделки совершались хотя бы одним изучастников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютнымконтрактам, инвестициям и т.п.), дает суду основание для квалификации заключенныхсторонами контрактов в качестве разновидности игровых сделок.3).
В ряде судебных решений акцент делается на то, что действующее законодательствоне содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.Естественно, что все приведенные доводы судов нельзя назвать состоятельными, т.к.хозяйственная цель расчетного форварда, в том числе заключенного спекулянтами,совершенно очевидна и законна – получение прибыли, а действующее законодательство необуславливает предоставление судебной защиты наличием хозяйственной цели сделки.Кроме того, в гражданском законодательстве существует скорее обратная презумпция(нежели та, что приводится в судебных решениях), что всем договорам предоставляетсяисковая защита, за исключением тех, которые прямо указаны в ГК в качестве таковых.Что касается практики судов общей юрисдикции, то все основания отнесениярасчетного форварда к пари сводятся к трем основным моментам, которые в совокупностисоставляют понятие “сделка на разницу”:1.
РФК, как и пари, является условной сделкой,2. РФК, как и пари, – алеаторная (рисковая) сделка,3. Отсутствие положительного социального эффекта РФК (т.е. расчетный форвард несопровождается ни производством, ни оказанием услуг).21Два первых тезиса, на взгляд автора, соответствуют действительности, но никак немогут являться причиной квалификации РФК в качестве пари по двум причинам:1. в законодательстве нет признаков пари;2. существует ряд других договоров (например, договор страхования), являющихсяодновременно условными и алеаторными и при этом подлежащими судебнойзащите.Тезис же об отсутствии хозяйственной цели у участников РФК является абсолютнонеправовым:во-первых,потому,чтоэкономическаязаинтересованностьсубъектовпредпринимательской деятельности в РФК очевидна (иначе они не заключали бы такогоколичества договоров, которые, даже если не учитывать факт отсутствия судебной защиты, итак содержат в себе значительную долю риска),во-вторых, полностью отсутствует какой-либо неблагоприятный эффект для обществаили государства и,в-третьих, учитывая первые два тезиса, отказ в судебной защите является фактическимограничением свободы договора и противоречит напрямую положениям ГК РФ.Конституционный суд РФ определил, что статья 1062 ГК РФ не препятствуетпредоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардногоконтракта, — если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериямсделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке, — и как таковая неможет рассматриваться как нарушающая право на судебную защиту.
А судам былопредписано в каждом конкретном случае определять по обстоятельствам дела, был листоронами заключен договор, подлежащий судебной защите, или пари. Таким образом,Конституционный суд никак не решил существующую проблему.На практике же сложилось два основных пути ее решения. Первый из них – третейскоесудопроизводство. В этом случае суды, как правило, оценивают расчетный форвард какполноценный гражданско-правовой договор, обязательства из которого подлежат судебнойзащите. Однако необходимо помнить, что принудительное исполнение в данном случаевесьма маловероятно, так как арбитражный суд, в который может обратиться одна изсторон контракта за исполнительным листом с большой долей вероятности откажет в еговыдаче по уже указанным причинам.Второй путь – возможность использования механизмов международного частногоправа.
Здесь существенными являются следующие моменты.1. Для использования таких механизмов необходимо выполнение одного из двухусловий: расчетный форвард должен является внешнеэкономической сделкой или, если расчетный форвард не является внешнеэкономической сделкой, то в немдолжен участвовать субъект иностранного права или субъект российскогоправа с иностранными инвестициями.2. В случае соблюдения хотя бы одного из этих двух условий стороны договоравправе обусловить применение к такому их договору не российского, аиностранного права, причем любого государства, даже и не связанного сдоговором (институт автономии воли).
Следовательно, существует возможностьвыбрать законодательство страны в которой обязательства из расчетногофорварда признаются подлежащими судебной защите.3. При этом необходимо учитывать и проблему установления содержанияиностранного права: правоприменительный орган может применить иностранноеправо, только если ему точно известно его содержание.224. Кроме того, следует исходить из опасности того, что выбор сторонами длярегулирования их отношений иностранного права может быть объявлен обходомроссийского права.
Такая вероятность достаточно мала, но все же существует.5. И наконец, сохраняется проблема невозможности получения принудительногоисполнения в суде в случае возникновения такой необходимости.Таким образом, расчетный форвардный контракт, также как и расчетный фьючерсявляется алеаторной, условной сделкой, судебная защита которого не должна ставитьсясудом в зависимость от наличия или отсутствия положительного социального эффекта, т.к.законодательства этого не требует и в отношении других договоров такой зависимости судне ищет. Следовательно, использование механизмов третейского судопроизводства имеждународного частного права хоть и является на сегодняшний день достаточноэффективным путем получения судебной защиты таких контрактов, все же такая ситуация неможет считаться удовлетворительной и требует скорейшего законодательного разрешения.Четвертый параграф «Правовая природа и классификация опционныхконтрактов» посвящен правовой квалификации опционов и включает в себя пять основныхблоков вопросов.(1).
Первый из них затрагивает общие положения правовой сущности опционногоконтракта. Так, опцион представляет собой контракт, дающий его владельцу право купить(опцион "колл") или продать (опцион "пут") определенное количество товаров илифинансовых инструментов (ценных бумаг) по установленной цене (цене использования) втечение обусловленного времени в обмен на уплату некоторой суммы (премии). В связи сэтим выделяется ряд моментов.1.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
