Автореферат (1139139), страница 4
Текст из файла (страница 4)
Изложение начинается с общихположений о деривативах и о рынке производных финансовых инструментов в целом.В первом параграфе «Сравнительно-правовая характеристика деривативов инекоторых схожих правовых институтов» отмечается некорректность квалификации всехдеривативных контрактов в качестве производных ценных бумаг. Если посмотреть насущностную характеристику ценных бумаг и деривативных контрактов, а также функции,которые выполняют фондовый рынок и рынок производных финансовых инструментов, то стакой квалификацией трудно согласиться.1. Общее нормативное отличие. В статье 143 ГК РФ «Виды ценных бумаг»приводится открытый перечень ценных бумаг, среди которых нет ни одного видадериватива.
Однако указывается, что возможно существование и других ценныхбумаг, но для этого необходимо их признание в качестве таковых законами оценных бумагах или в установленном ими порядке. Закон «О рынке ценныхбумаг» говорит только об опционе эмитента, который не является деривативом.На сегодняшний день не существует формальных оснований для квалификациидеривативов в качестве ценных бумаг.2. Общие гражданско-правовые отличия.• Ценная бумага — это титул собственности на определенное имущество илиотданный взаймы капитал. Дериватив — это обязательство, закрепляющееправо или обязанность поставить или купить в будущем базисный актив.
Онможет выступать как организационный инструмент поставки.• Для ценной бумаги характерно, что она является документом, который долженбыть предъявлен для осуществления заложенного в нем права. Следовательно,19Закон Германии "О фондовых биржах" 1896 г. // Хрестоматия по истории государства и права зарубежныхстран/ Под ред. Крашенинниковой Н.А.. М. 1999.12одна сторона является по отношению к другой правообладателем, а другаяимеет только обязанность и никакого встречного правомочия. По деривативуобе стороны являются правомочными. Признавать же обе сторонывладельцами ценной бумаги – дериватива – абсурдно, поскольку: а)полученная вариационная маржа в таком случае должна распределяться междуними в некоторой установленной пропорции - как это требуется по правиламобщей долевой собственности. К тому же б) исполнение по ценной бумагедолжно производиться одной из участниц деривативного контракта, ибоценная бумага представляет собой имущественное право одной стороны поотношению к другой.3.
Общее экономическое отличие. Основополагающая функция рынка ценныхбумаг сводится к мобилизации денежных средств. Функция рынка деривативовсостоит в перераспределении рисков.4. Отличия деривативов и эмиссионных ценных бумаг.• Размещение эмиссионных ценных бумаг возможно исключительно выпусками,что предполагает наличие некоторого ограничения на количество ценныхбумаг. На заключение деривативов нет никаких количественных ограничений.• Кроме того, абсолютно неприменима такая характеристика эмиссионнойценной бумаги, как равный объем и сроки осуществления прав по ценнымбумагам одного выпуска, так как каждый деривативный контрактпредоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав.• Признание дериватива ценной бумагой привело бы к невозможностиосуществления деривативных сделок на те ценные бумаги, итоги выпускакоторых еще не зарегистрированы, в противном случае такие действия привелибы к нарушению правила ст.19 Федерального закона "О рынке ценныхбумаг"20, устанавливающего запрет производить эмиссию ценных бумаг,производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпускакоторых не прошли регистрацию.В этой части работы автор также приводит понятия срочной сделки, срочного рынка ибазисного актива.
Так, по действующему нормативно-правовому регулированию21, базовымактивом могут быть только ценные бумаги и фондовые индексы. При этом ценные бумагимогут быть базовым активом срочных сделок, если они включены в котировальные спискихотя бы одной, в том числе иностранной, фондовой биржи. Для опционных контрактовбазовым активом могут являться также фьючерсные договоры.Однако, как представляется, оснований для ограничения списка базовых активов толькоэтими финансовыми инструментами в законодательных актах нет, и в качестве базовогоактива может выступать любой товар, валюта, ценные бумаги или другой пригодный дляисчисления объект.Кроме того, в связи с проблемой предоставления судебной защиты расчетнымдеривативам, отмечается, что хотя движения товаров или ценных бумаг в таких контрактахне происходит, но, что гораздо более важно, происходит движение титулов22, т.е.
право натовар или ценную бумагу переходит от одного титульного владельца к другому и обратно.Кроме того, представляется бесспорным, что такое обращение титулов на рынкеподтверждается отражением в балансах организаций, являющихся сторонами дериватива.20Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"//Российская газета. 1996. N 79.Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организацииторговли на рынке ценных бумаг"//Российская газета.
2005. N 722Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств. М.: Юристъ. 2001.2113Так, стороны отражают в бухгалтерском балансе сначала первую из двух сделок подеривативному договору, в результате чего меняется, в частности, валютная позиция обеихорганизаций. Кроме того, надо учитывать, что по таким сделкам уплачиваются налоги. Поистечению срока дериватива организации вновь отражают в своих балансах, на этот разофсетную сделку. При этом вновь меняется валютная позиция организаций, уплачиваютсяналоги и т.д.
Все это свидетельствует о проведении хозяйственных операций, что отрицаетсудебная практика.Основным объектом изучения во втором параграфе «Проблемы правовойквалификации деривативных сделок в договорном праве» является характер обязательствпо деривативным договорам, и освещаются шесть основных аспектов, характеризующихдеривативы с точки зрения договорного права.1.
Соотношение деривативов и сделок на разницу.Сделки на разницу являются деривативами и как таковые в случае достаточнойквалификации сторон договора имеют полноценную каузу. Таким образом, не допустимотказ от исполнения платежных требований выигравшей стороны со ссылкой нанеосновательное обогащение. Поэтому, с точки зрения договорного права, не существуетоснований считать сделки на разницу необязывающими в случае, когда они не являютсяэкономически обоснованными. Фиктивно причисляя эти сделки к договорам игры,правоприменитель недооценивает финансово-экономические свойства деривативныхинструментов, а именно имущественную ценность порождаемых ими требований иобязательств.2.
Соотношение деривативов и договоров игры.В случае деривативов, в отличие от игры, имеет место не предоставлениестохастически обусловленного исполнения, ранее обещанного стороной договора, радикоторого обязываются стороны договора. Деривативный договор заключается ради самогостохастически обусловленного обязательства другой стороны осуществить платеж.Встречное предоставление может состоять в уплате определенной денежной суммы(опцион) или в принятии на себя стохастически обусловленного обязательства (фьючерс,форвард, своп). Платежное требование является в случае деривативного договора чем-тобольшим, нежели просто юридико-техническим приемом, вынужденно используемымсторонами договора.
Оно само воплощает цель, к которой они стремятся, принимаяобязательства. Аналогичный подход к договорам страхования представлен теорией“обязанностей из несения риска”, которая прекрасно обходится без вменения страховщикудополнительных обязанностей, призванных подтвердить его готовность осуществлятьстраховые выплаты.3.
Обязанность предоставления информации по деривативам.Логичным представляется вменение в обязанность более информированной,профессиональной стороне дериватива добровольно проинформировать контрагента обобстоятельствах, которые могут оказать существенное влияние на принятие решения озаключении договора. Правовым последствием нарушения преддоговорной или договорнойобязанности по предоставлению информации должна являться возможность заявлениятребования о возмещении ущерба стороной, нуждавшейся в информации, не исполнившемуобязанность контрагенту в случае, когда истец заявляет, что он, зная обстоятельства, окоторых не было сообщено, воздержался бы от заключения договора. В результате вотношении него должно быть восстановлено такое состояние, которое существовало бы,если бы договор не был заключен или – что то же самое – был недействителен с моментазаключения.4.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
