Диссертация (Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства в России), страница 8

Такая формулировкаФедеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частномпартнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты РоссийскойФедерации» // СЗ РФ. 2015. № 29 (часть I). Ст. 4350.7337термина ГЧП лишает органы государственной власти вариативности и гибкости впринятии решений и выборе наиболее подходящего варианта оформлениявзаимоотношений с частным партнером.Полагаем, что логика законодателя по исключению некоторых видоввзаимодействия,которыеошибочноотносяткгосударственно-частномупартнерству, понятна и обоснована. Например, В.А.

Кабашкин указывает, что «вотличие от Европейского союза (ЕС) и других развитых стран российское право непредусматривает различия между «институциональным» (institutional PPP) и«контрактным» ГЧП (contractual PPP). В соответствии с правовым регулированиемв ЕС:а) контрактным ГЧП является концессия, предоставленная частномуинвестору (концессия на осуществление работ, оказание услуг, лизинг и прочиевиды);б) институциональным ГЧП является создание совместных предприятий сучастием государственного органа или компании, с одной стороны, и частнымиинвесторами — с другой»74.Возникает вопрос о том, насколько создание совместного предприятия можнорасценивать как государственно-частное партнерство, если основной целью такогопартнерства, по мнению большинства российских ученых и юристов-практиков,является эффективное и качественное исполнение задач, относящихся кпубличному сектору75.Более детально вопросы форм ГЧП мы рассмотрим в 3 параграфе настоящейглавы диссертационного исследования, а сейчас только укажем на то, чтоинституционального ГЧП по российскому законодательству быть не может, так каксоздание юридического лица не позволит выполнить цель государственночастного партнерства – реализацию публичного интереса и о партнерстве в этомКабашкин В.А.

Государственно-частное партнерство: международный опыт и российские перспективы. С. 19.Там же. С. 57; Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства. Государственночастное партнерство в научно-инновационной сфере / под ред. А.К. Казанцева, Д.А. Рубвальтера. М. : ИНФРА-М,2013. С. 9.747538случае речи идти не может, так как стороны ГЧП перестают самостоятельноесуществование, преобразуюсь в новый субъект права.Мы разделяем позицию законодателя относительно того, что ГЧП пороссийскому законодательству может быть реализовано в форме договора илисоглашения, но абсолютно не ясно для чего определять такой многогранныйтермин через единственный договорной вид – соглашение о ГЧП.Остается не понятным вопрос о судьбе концессионных соглашений, ведьсогласно ст. 2 ФЗ «О ГЧП» «отношения, возникающие в связи с подготовкой,заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, сустановлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионногосоглашения, регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 115-ФЗ«Оконцессионныхсоглашениях»»76(далее–ФЗ«Оконцессионныхсоглашениях»).Где проходит водораздел между двумя нормативными правовыми актами:ФЗ «О ГЧП» и ФЗ «О концессионных соглашениях»? Относятся ли концессионныесоглашения к ГЧП? Эти и многие другие вопросы остаются без ответов при анализеположений ФЗ «О ГЧП».Еще одним недостатком в определении ГЧП по ФЗ «О ГЧП» является то, чтоопыт зарубежных стран при выработке терминологии не был учтен.

Например, водном из приведенных нами определений ГЧП в зарубежных странах был указантакой критерий, как общественная выгода. Полагаем, что его использование вроссийском законодательстве является необходимым, так как он отражаетрезультат, на который направлена цель ГЧП, а именно результатом успешноговзаимодействия государства и частного лица является в том числе общественнаявыгода, при этом финансовое преимущество выбранной формы взаимодействиядолжно быть очевидно.Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частномпартнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты РоссийскойФедерации»// СЗ РФ.

2015. № 29 (часть I). Ст. 4350.7639На протяжении этой работы мы будем неоднократно возвращаться ккомментированию положений ФЗ «О ГЧП», потому в рамках данного параграфалишь отметим, что определение ГЧП, указанное в Законе, не отражает сути этогопонятия. Полагаем, что законодательство по ГЧП в нашей стране неограничивается только ФЗ «О ГЧП», который призван регулировать единственнуюправовую форму – соглашение о ГЧП, а состоит из множества нормативныхправовых актов и норм, включая ФЗ «О концессионных соглашениях».Обобщая все изложенное выше, и не претендуя на единственно правильноеопределение, мы полагаем, что предметом ГЧП являются отношения,складывающиесясамоуправления,привреализациирамкахкоторыхисполнительнойорганывластипубличнойиместноговласти(органыгосударственной власти и органы местного самоуправления) вступают впартнерские отношения с частными лицами в целях реализации публичногоинтереса в виде эффективного и качественного исполнения функций, возложенныхна публичную сторону отношений путем привлечения в экономику частныхинвестиций.Обязательным условием такого партнёрства является то, что реализацияпубличного интереса в виде эффективного и качественного исполнения функций,возложенных на государство или местное самоуправление законодательствомРоссийской Федерации, осуществляется путем использования сил и средствчастного лица, на условиях компенсации затрат, разделения рисков, обязательств,полномочий между сторонами.Для понимания предмета ГЧП важно отметить, что в таких отношениях естьдвесоставляющие:действияпубличногопартнера,которыеносятадминистративный характер (принятие управленческих решений, координациявсего процесса ГЧП, выработка и (или) утверждение условий сотрудничества,прогнозирование реализации ГЧП, в том числе правовых, экономических,экологических и др.

последствий для населения) и действия частного партнера,которые направлены на извлечение прибыли.40Если в отношении правового положения публичного партнера мыопределились, то каково правовое положение частного лица, участвующего в такомпартнерстве, стоит разобраться.Частноелицо(юридическоеилииндивидуальныйпредприниматель)заключает соглашение с публичным партнером в целях реализации публичногоинтереса для извлечения собственной выгоды в виде получения прибыли отзатраченных финансовых и не финансовых ресурсов. Однако, общая цель ГЧПостается неизменной – достижение публичного интереса, так как без реализацииобщей цели не возможно достичь частных интересов.Именно по тому, что стороной ГЧП выступает частное лицо и взаимодействиепартнёров происходит в рамках договора, есть мнение, что природа такихотношений является гражданско-правовой. Но так ли это? Происходит литрансформацияправовогоположенияпубличногопартнераизсубъектагосударственного управления в гражданско-правовую плоскость?Согласно положениям ФЗ «О ГЧП» и ФЗ «О концессионных соглашениях»частное лицо:- вступает в отношения с публичным партнером на сформированных имсущественных условиях;- должно пройти определённые законом процедуры (выиграть конкурс,осуществить частное предложение и т.д.) для того, чтобы вступить в такиеотношения;- выражает свободу воли только в части принятия или не принятия условийвзаимодействия с публичной стороной отношений, которые сформированыпоследней;- действует только для достижения публичного интереса, определённогогосударством или местным самоуправлением.Таким образом, можно сделать вывод, что частный субъект ГЧП вступает вадминистративные отношения и выполняет волю публичной стороны.Гражданско-правовые возникают у частной стороны ГЧП при исполнении имусловий партнерства:41- публичный партнер контролирует выполнение частным субъектомотношений, возложенных на него обязанностей, но не вмешивается в егохозяйственную деятельность;- частный партнер принимает на себя обязанности и обладает правами наосновании договора, заключенного с публичной стороной этих отношений;- многие действия частного партнера, в рамках выполнения условий такогосоглашения, являются гражданско-правовыми: выполнение строительных работ,работ по реконструкции и вступление в гражданско-правовые договоры для этогос другими частными субъекта права, т.е.

имеют имущественное-стоимостнойхарактер.Потому, мы полагаем, что правовая природа отношений частного партнерапри ГЧП также, как и его цели, является двойственной: с одной стороны, онявляется частью публичных правоотношений, но с другой стороны осуществляетмножество действий гражданско-правового характера.ОтноситьдействиячастногосубъектаправаприГЧПтолькокадминистративным правоотношениям или только к гражданско-правовым нецелесообразно, так как их правовая природа является смешанной и зависит от этапаГЧП.

Что это значит?ГЧП – это долгосрочное сотрудничество, которое состоит из большогоколичества действий публичной и частной сторон. Природа отношений сторон приГЧП зависит от этапа реализации ГЧП. Этапы ГЧП мы выделили и подробно впоследующих параграфах настоящего исследования.В рамках настоящего параграфа, можно указать то, возникновения в процессереализации ГЧП гражданско-правовых отношений существенно не влияет на егоадминистративно-правовой характер, так как такие отношения подчинены единойцели – реализации публичного интереса. Однако, утверждать об отсутствии нормчастного права при ГЧП является не верным.Еще один вопрос, который необходимо рассмотреть в данном параграфедиссертационного исследования – это то, как наиболее верно с точки зрения42российского права именовать рассматриваемые отношения: публично-частноепартнерство или государственно-частное партнерство.Мы полагаем, что наиболее верно использовать термин «публично-частноепартнерство», вот почему:- со стороны публичного партнера выступают органы государственной властии местного самоуправления.