Диссертация (Правовое регулирование отношений торгового оборота в Шотландии), страница 5

Отсутствиеисследований Сводов решений судов и материалов Сессионного суда(actual records and the printed Session Papers) означало, что детальнопроследить развитие прецедентного права было затруднительно.Имущественные отношения между коммерсантами в Англии темвременем уже преодолели раннюю стадию своего развития.

Это привело ктому, что английское право стало одним из наиболее подходящихисточниковзаимствованиядлясовершенствованияшотландскоготоргового права. Такое положение дел контрастирует с положением дел вовторой половине XX века. Труд У. Форбса, первого профессораконтинентального права в Глазго, в отношении переводных векселейизобилует учением общего права. Данный факт свидетельствует о том, чтоанглийское право было основным источником заимствования приизменении шотландского права. Являясь по сути комплексом правовыхнормам, заимствованных от покоренных и союзных народов (jus gentium),английское право стало наиболее подходящим источником такихизменений.

Обращение к правовым нормам jus gentium однако,ограничилось обращением к английскому праву. Следовательно, вместокак такового jus gentium английское право стало единственнымисточником влияния, особенно в то время как сближение шотландского ианглийского торгового права было предпочтительным.В первой половине XVII века продолжал преобладать отличный отанглийского подход к применению источников общего права. Судебнаяпрактика тоже отражала открытость подхода к использованию различныхZimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol.

1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 1603221его источников. У. Форбс заявил, что «континентальное право …оказалосьпрочно ассимилировано в Шотландии».33Его современник, А. Бэйн,профессор континентального права в Эдинбурге, утверждал, что из-за«явной нехватки собственного писаного права … мы [шотландскиеюристы],повполнеестественнойпричине,обратилиськконтинентальному праву. … Континентальное право на время заменилонам статутное право».34 Это означало, что Шотландия была обеспеченазаконами, устанавливающими права частных лиц нормами, уходящимикорнями в пандектное право.

Таким образом, континентальное право всевремя рассматривалось в качестве собственного права и признавалосьсправедливым и достаточным основанием для вынесения решений поделам, когда собственно шотландское статутное право не содержалосоответствующих норм.35 Дж. Иннес, правовед XVIII века, в 1732 годувысказался о шотландском праве более пространно: «Континентальноеправопутемзаимствованиясталодействительнособственношотландским»36.

Дж. Иннес имел ввиду, что Шотландия заимствоваланормы континентального права, которые стали частью шотландскойправовой системы. В прочем, дальнейшие труды по праву Шотландиинередко придерживались толкования правовых норм с позиций общегоправа. Примером такого труда может служить работа 1732 года Дж.

Бэйли,33 “[t]heCivil Law ... is effectually naturaliz'd in Scotland” Forbes, W. The Institutes of the Lawof Scotland (vol. 1). Edinburgh, 1722. – с. 8–934 “great Penury of any written Law with us ... we have the more naturally had Recourse to theCivil Law… the Civil Law, as having become for some Time our proper written Law” Bayne, A.A Discourse on the Rise and Progress of the Law of Scotland, and the Method of Studying it.Edinburgh, 1726.

– с. 16235 “plentifully supplied from the Pandects and Code with Laws touching private Right”… “theCivil Law has all along been considered as our Law, and is justly made the rule of Judgment inall Cases wherein our Law is silent” Bayne, A. A Discourse on the Rise and Progress of the Lawof Scotland, and the Method of Studying it. Edinburgh, 1726. – с. 16236 “the Civil Law is truly theirs by Adoption” Innes, J. Idea Iuris Scotici: Or, A Summary View ofthe Laws of Scotland. Edinburgh, 1733. – i -ii22землевладельца и политика, которая изобилует цитатами и отсылками кобщему праву.Ни А.

Бэйн, ни У. Форбс не уделяли особого вниманияестественному праву. Работы, опубликованные в 50-х годах XVI века, А.МакДауэла, У.М. Бэнктона и Дж. Эрскина рассматривали шотландскоеправо с точки зрения как jus naturale, так и jus gentium. Их, в некоторомроде, заимствованный системный подход к естественному правуподтверждал происхождение права из воли суверена. Несмотря наподчеркнуто рациональную и основанную на воле природу права, рольобщего права в Шотландии не подвергалась сомнению. Влияние общегоправа очевидно из признания в статутах и исторических фактах егоиспользования.37Появившаяся в XVIII веке теория права, основанная на морали,нашла свое отражение в работе Х.Х.

Кеймса. Главной мыслью работы былпризыв к реформированию шотландского права для его соответствиякапиталистическому государству. Самые большие опасения по данномувопросу в рамках реформ 1747 года звучали в адрес феодализма,позиционирующего шотландское право как менее развитое по сравнениюс английским. Более того, дебаты по поводу феодального права однозначноуказывали на исторические связи между шотландским и английскимправом.

Неизбежно поднимались противоречивые вопросы унификациишотландского и английского права, в том числе благодаря привлечениювнимания к таким связям.Степень заимствования английского права шотландцами былапредметом работ Х.Х. Кеймса, известного шотландского адвоката, судьи,философа и писателя. По словам Х.Х. Кеймса: «Если вернуться в Англиюи Шотландию древних времен, может показаться, что мы позаимствоваливсе наши законы и традиции у англичан. Не ранее принятия статута вZimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol.

1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 1633723Англии, но при первой возможности после, аналогичный статутпринимался в Шотландии. Следовательно, наши старейшие статуты всеголишь копии их статутов».38 Также он отмечал, что почти в каждой отраслишотландского права присутствовали заимствования из английского права.ИсторическиесредневековогонаблюденияшотландскогоХ.Х.праваКеймсаакцентироваливотношениивниманиенапроисхождении шотландского права из английского. Такой подходпредполагал благодатную почву для идеи сближения шотландского ианглийского права, которое неизбежно снижало значимость прошлогоопыта рецепции римского права в Шотландии. Предпринимательство иполитика тяготели к копированию английского права в случае такойвозможности.А.

Миллер и Х.Х. Кеймс придерживались подхода, который большене предполагал значительного влияния континентального права какисточника на шотландское право. Учитывая признанную высокуюзначимость исторических связей шотландского и английского права, атакже укрепления Союза с помощью объединения законодательства,необходимость создания институтов права для капиталистическогогосударства привело к мнению, что необходимость в современномторговом праве в Шотландии могла быть обеспечена путем внедренияанглийского права. Английское право представлялось более подходящим,чем континентальное, для заимствования правом Шотландии, потому чтооно соответствовало нравам людей, окружающим их условиям, способууправления общественными делами.39 Другими словами, обычаи, внешние“When one dives into the antiquities of Scotland and England, it will appear that weborrowed all our Laws and Customs from the English.

No sooner is a Statute enacted inEngland, but, upon the first opportunity, it is introduced into Scotland; so that our oldestStatutes are mere Copies of theirs.” Home, H., Lord Kames Essays on the Principles of Moralityand Natural Religion. Edinburgh: R.

Fleming, 1751. – с. 439 Lord Kames Select Decisions of the Court of Session From the Year 1752 to the Year 1768.Edinburgh, John Bell, 1780. – iii3824факторы и публичная власть в Шотландии были настолько схожи санглийскими, что напрямую стимулировали его заимствование.Переходотпреимущественногоиспользованиянормконтинентального права к более широкому заимствованию норманглийского права произошел в третьей четверти XVIII века. Влияниеримского права в 1754 году было все еще сильным. В 1780 году Дж.

Босвели Х.Х. Кеймс уже отмечали, что континентальное право почти не изучаетсяи не цитируется. Континентальное право все еще цитировалось, но, какговорил Р. Бэлл в 1794 году: «континентальному праву … сейчас отведеноместо, которое ему всегда следовало занимать; оно годится лишь длядополнения выступлений адвокатов в суде или для помощи своеймудростью судьям в принятии решения»40. Эра континентального правазакончилась и адаптационная рецепция римского права прекратилась.Кардинальное изменение во взгляде на шотландское правопроизошло после 1750-х годов.

Д. Хьюм, профессор права, определилшотландское право как состоящее из lex non scripta (неписаное право) и lexscripta (писаное право).41 Первое – неписаное право – действительно смолчаливого согласия, второе – писаное право – закреплялось в статутах.Неписаное право базировалось на «чувстве естественной справедливости»(feelings of natural justice) и «ощущении надлежащего и целесообразного»(sense of what was suitable and convenient), дополненными «имитациипринципов других соседних королевств» (imitation of the policy of otherneighboring realm), особенно Англии и других более цивилизованныхгосударств.4240“civillaw ... is now reduced to that place which it always ought to have held; it serves only toenrich the pleading of the lawyer, or by its wisdom to aid the decision of the judge.” CasesDecided in the Court of Session, from November 1790 to July 1792 (Collected by Robert Bell,Clerk to the Signet).