Диссертация (Правовое регулирование отношений торгового оборота в Шотландии), страница 10

Грэм отмечал, что кодексыНаполеона были сформированы из гораздо большего, чем в Англии,Ирландии и Шотландии, количества разрозненных судебных решений,которые, порой, противоречили друг другу. Следовательно, это не былонепреодолимой проблемой. Консолидированные сборники статутов икодексы было трудно составлять в том числе из-за необходимостимаксимально ограничить проблемы расхождения в их толковании.Законодательство, регулирующее некоторые отрасли права, было сложнеесистематизировать в сравнении с законодательством, регулирующимдругие отрасли права. Задача была более осуществимой, если отрасльправа достаточно автономна.100 Гораздо сложнее обстояла ситуация сотраслями права, между которыми имеются сложные взаимосвязи, вособенности, если регулирование основано на разных принципах. Дажеюристам подчас не просто было понять неявные различия в национальномправе.

Лорд верховный председатель Сессионного суда Шотландии сказал:«Чем больше я изучаю английское право, тем больше я убеждаюсь, что мы99 Paisey C.& Paisey N.J. Harmonization of Company Law: Lessons from Scottish and EnglishLegal History// Management Decision. 2004. vol. 42 iss. 8. – с. 1044100 Paisey C. & Paisey N.J. Harmonization of Company Law: Lessons from Scottish and EnglishLegal History// Management Decision.

2004. vol. 42 iss. 8. – с. 1044-104544не понимаем девять из десяти процитированных прецедентов и что впопытках применения этого права мы рискуем испортить свое право,неверно толкуя их право»101. Это, в свою очередь, могло привести к тому,что судьи были более склонны менять процессуальное право, чемматериальное право.Другие недостатки систематизации лежали в политической области.Важно отметить, что успех консолидированных источников права зависелот их эффективного применения, больше чем от результатов обсуждениясодержания.

Для Англии англо-индийские кодексы были гораздо болеелегкой задачей, чем какие-либо достижения англо-шотландских. Болеетого, систематизация потребовала бы перехода правотворческой функцииот парламента к юристам, которые будут заниматься систематизацией, чтоослабило бы властные полномочия парламента. По сравнению состатутами, консолидированные источники права сложнее поддаютсяизменениям, так как их разработка требует большое количество ресурсови подготовки. С одной стороны, консолидированные сборники статутов икодексы являются более легким в использовании и более стабильнымисточником права, чем прецеденты. С другой стороны, - менееподдающимся необходимым изменениям и менее актуальным.102Очевидно, что множественность правовых систем возможно, еслионо основано на консолидации, систематизации, единообразии иунификации.

Великобритания применила некоторые элементы сближениявнациональныхправовыхсистемах.Появлениешотландскойианглийской комиссий по вопросам права в 1965 году является примеромдействий, направленных на достижение такого сближения. Элементы“The more I am able to collect of English law, I am only the more confident that we do notunderstand nine out of ten of the cases which are quoted to us, and that in attempting to applythat law, we run the greatest risk of spoiling our own by mistaking theirs.” McCowan v Wright[1852] 15 D.

229102 Paisey C. & Paisey N.J. Harmonization of Company Law: Lessons from Scottish and EnglishLegal History// Management Decision. 2004. vol. 42 iss. 8. – с. 104510145сближения правовых систем легче идентифицировать в отрасли торговогоправа, по сравнению с другими отраслями права. Даже в этой отраслиуникальныеэлементысвоеобразномувидубританскойправовойсистематизации,историипривелиотличающемусяоткопытаконтинентальной Европы.103 Дж.Д. Уилсон определил причину этогофакта, которая и сейчас могла бы быть актуальной, так как касается самойсути каждой правовой системы.

Он указал на то, что торговое правоВеликобритании,несмотрянаегоконсолидацию,какправилофокусируется на сделке, в то время как континентальное право большефокусируется на лицах.104 Некоторые особенности торгового праваШотландии обусловлены именно историческим влиянием римского права.Большая часть шотландского и английского торгового правапоявилась путем принятия законов, действующих на всей территорииВеликобритании. Такие статуты, тем не менее, зачастую содержалидополнительныенормы,адаптирующиеопределенныеправовыетребования к реалиям Шотландии. Такой подход предполагает высокийуровень гармонизации, при этом явно негативно влияет на общееединообразие.105Принятие законодательства, действующего на всей территорииВеликобритании,вконцеXIXвекапривелокопределеннымэкономическим и социальным изменениям.

А. Роджер отразил, какшотландские предприниматели того времени требовали современного,стандартизированного торгового права, для того чтобы облегчитьторговлю с Англией и со всей империей. А. Роджер также отмечал, чтостатуты для всей территории Великобритании ни в коей мере не были103 Paisey C. & Paisey N.J. Harmonization of Company Law: Lessons from Scottish and EnglishLegal History// Management Decision. 2004. vol. 42 iss. 8. – с. 1046104 Paisey C. & Paisey N.J. Harmonization of Company Law: Lessons from Scottish and EnglishLegal History// Management Decision. 2004.

vol. 42 iss. 8. – с. 1046105 Paisey C. & Paisey N.J. Harmonization of Company Law: Lessons from Scottish and EnglishLegal History// Management Decision. 2004. vol. 42 iss. 8. – с. 104646попыткой англичан сосредоточить в себе шотландское право. В этихстатутах были заинтересованы шотландские предприниматели для целейустановления торговых взаимоотношений и привлекательности торговли сШотландией. Английский опыт показывает, что систематизация праваявляется вполне реальной задачей при условии необходимости длясубъектов права и необходимому уровню поддержки власти. Результатомстало жизнеспособное сочетание законов, которые не обязательно имеливлияние на неторговые отношения.

Различия присутствуют как в подходахк праву, так и в отдельных институтах права. Английская правоваятрадиция основана на общем праве, а не систематизации, в то время какшотландское право со своими собственными традициями воспринялодоктрину судебного прецедента.106Актуальность возможности и необходимости систематизации вАнглии возросла в конце XIX – начале XX века.Английскиеправотворческие органы власти осознавали ценность систематизации,признавая ее ограничения и сложности, особенно политические. Вконечном счете, политические проблемы оказались сложнее правовых.Предполагалосьпровестисистематизациюправовыхсистем,существующих в рамках Британской империи, в том числе шотландскойсистемы права.

Однако, англо-шотландская систематизация отличаласьтем, что не только английское право оказало влияние на шотландскоеправо, но и шотландское право оказало влияние на английское. Исходя изсказанного ранее, можно сделать вывод о более высоком уровненезависимости Шотландии и возможности ее влияния на Англию.Различия между шотландским и английским правом были не такимибольшими, хотя и безусловно имели место. Систематизация могла бы106 Paisey C. & Paisey N.J. Harmonization of Company Law: Lessons from Scottish and EnglishLegal History// Management Decision. 2004. vol.

42 iss. 8. – с. 104647свести к нулю оставшиеся различия, но торговля процветала по всейВеликобритании без полного правового единообразия.107Возвращаясь к текущему положению вещей, довольно интересновыяснить, возможно ли извлечь урок из попытки англо-шотландскойсистематизации. Исторический анализ показывает, что систематизация исистемы,основанныенатрадиции,недолжныбытьвзаимоисключающими. Гармонизация корпоративного права в Европе,включая Англию и Шотландию, является вполне реальной задачей.Английское право, если ориентироваться на исторический опыт, недолжно остаться прежним под влиянием общеевропейской гармонизации.Шотландское право же могло усилить связи с другими правовымисистемами, которые были частично потеряны со временем.§ 1.3.

Смешанные системы частного права в Шотландии и ЮАРКак отмечает Э. Рид, профессор эдинбургского университета,изучение смешанных правовых систем может служить для компаративистасвоеобразнымпутешествиемпоосновнымторговымпутямиколониальным амбициям европейских стран XVII и XVIII веках:Шотландия, Южная Африка, Пуэрто-Рико, Луизиана, Квебек, Филиппины.Э. Рид также обращает внимание на то, что компаративисты не всегдасчитали нужным обратить взор дальше географических наименований иисследовать смешанные правовые системы.108 Компаративисты ещеменьше были заинтересованы в анализе положительных и отрицательныхчерт109 таких правовых систем. Подробное изучение и анализ смешанных107 Paisey C. & Paisey N.J.

Harmonization of Company Law: Lessons from Scottish and EnglishLegal History// Management Decision. 2004. vol. 42 iss. 8. – с. 1046108 Рид Э. Эволюция шотландского права как смешанной правовой системы (пер. сангл. выполнен дюн Дождевым Д.В.) // Вестник гражданского права. 2015.

N 4.109 Plessis J. The Promises and Pitfalls of Mixed Legal Systems: The South African and ScottishExperiences // Stellenbosch Law Review. 1998. – с. 338.48правовых систем и их отличительных черт стали предметом работкомпаративистов совсем недавно.110Смешанные правовые системы, их идентификация и характеристики,стали предметом живого интереса и обсуждения в Европе.

Причиной томуявляется Европейский Союз, право которого распространяется намножество правовых систем. Это выражается в правовых актах, которыепревалируют перед национальным правом государств-членов ЕС. В рамахЕвропейского Союза происходит сближение двух правовых традиций,позитивного права стран континентальной Европы и общего праваАнглии.111Частное право в Европе до последнего времени оставалосьисключительно национальным по форме, содержанию и подходам.Директивы Совета Европы, судебные решения Европейского судасправедливости, проблемы применения Конвенции ООН к договораммеждународной купли-продажи товаров оказывают сильное влияние направовое регулирование в Европе.

Частное право в европейских странахначинает приобретать трансграничный характер.112 История развития ихарактеристики смешанных правовых систем могут облегчить пониманиепроисходящих в Европе изменений.113Юристы, занимающиеся вопросами сравнительного правоведения,стали уделять особое внимание смешанным правовым системам какпотенциальныммоделямдостиженияпостепенногосближенияпозитивного и общего права.114 Уже были предприняты первые попыткиРид Э. Эволюция шотландского права как смешанной правовой системы (пер. сангл. выполнен дюн Дождевым Д.В.) // Вестник гражданского права.

2015. N 4.111 Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law vs. Civil Law (Codified and Uncodified) //Louisiana Law Review. 2000. 60. - с. 678-679112 Zimmerman R. & Reid K. A History of Private Law in Scotland (vol. 1). Oxford: OxfordUniversity Press Online, 2012. - с. 1113 См. Афанасьева Т.А. Смешанные системы частного права в Шотландии и ЮАР //«Черные дыры» в Российском законодательстве. 2015. №2.114 Zweigert K., Koetz H. Introduction to Comparative Law / Trans.

by T. Weir. (3rd ed.)Oxford: Oxford University Press, 1998. – с. 20411049провести сравнение смешанных правовых систем между собой с цельюизучения их сходств и различий и выделения их как отдельной правовойсемьи. Некоторые представители этой условной правовой семьикодифицировали свое частное право. Другие до сего дня в большейстепени базируют свое право на общем праве, то есть не обладаюткодифицированнымиисточникамиправа.Следовательно,онипредставляют собой удивительную картину, созданную судами изаконодателями,которымприходитсябалансироватьмеждуисторическими источниками континентального и общего права и,следовательно,сталкиватьсясоспецифическимисложностямиипроблемами, которые возникают в результате живого взаимодействияпозитивного и общего права.115Традиционное определение смешанной правовой системы былопредставленоФ.П.Уолтоном,канадскимпрофессоромправа:«Смешанными являются правовые системы, в которых романо-германскаятрадиция дополнена, в определенной степени, англо-американскимправом»116.Данное определение не сильно отличается от современногоопределения смешанных правовых систем, которое принадлежит ЭвансДжонсу, профессору права из Шотландии, специализирующемуся наримском и шотландском праве, а также, сравнительном правоведении:«Данным термином, говоря о Шотландии, я описываю правовую систему,которая обладает характеристиками и традициями как континентальногоправа, так и английского общего права»117.Zimmerman R.