Диссертация (Юридические фикции логико-доктринальный анализ), страница 9

Фикцию от ошибочного заключения (например, отложной гипотезы) отличает тот факт, что субъекты правоприменительногопроцесса должны осознавать ошибочность последнего, а значит, стремитьсяк преодолению, исправлению такого рода заключений, в силу разных причинвозникающих в механизме правового регулирования. При дифференциацииэтих категорий стоит отметить, что в романо-германской системе права фик-44ция определяется как «практически целесообразное, важное и сознательноложное предположение»50.Другая несвойственная для отечественной правовой традиции проблема - это соотношение веры и фикции. В системе общего права принято,что если субъект правоприменительного процесса верит в то, что утверждается в этом нетипичном нормативном предписании, то последнее, по большому счету, уже не будет «юридической фикцией».

В правоприменении использование категории «фикция», конечно, далеко не всегда подразумевает,что субъекты правоприменительного процесса абсолютно не верят в содержание этого легального предписания, хотя по природе своей фикция должнабыть заведомо ложным, оформленным в юридической норме положением.Во-первых, любая юридическая фикция, по своим сущностным признакам, есть не что иное, как законодательно (нормативно) оформленный результат подведения некоего положения дел (не имеющего привычной дляобычного юридического факта «экзистенциальной привязки») под юридическую формулу, ему несоответствующую, наделяющую эту ситуацию качеством существовавания «де-юре».

В этом плане, категория «веры» простовыводится за рамки юридического процесса, в котором используются фикции, т.к. она, по большому счету, всегда сопряжена с фактической, естественной, но не с искусственно конструируемой, в этом случае, правовой реальностью.Во-вторых, конечно, следует обратить внимание и на имеющие местонекоторые различия между самими юридическими фикциями. Например,вряд ли можно говорить о только «частичном осознании ложности» в отношении такой фикции семейного права, как «институт усыновления», напротив, при оценке «института условного осуждения» или «формального составапреступления» со стороны разных субъектов правоприменительного процес-50Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob (4th., 1920) , p.130.45са такие, «частично ложные оценки» могут иметь место.

В этом плане, интерес вызывают и нормы ст.ст. 42 и 45 ГК РФ и т.п.В дореволюционной отечественной науке вопросам разграниченияпонятия «юридическая фикция» и иных смежных понятий уделялось достаточное внимание.Так, Д.И. Мейер указывал на тесную взаимосвязь таких явлений, какфикция и презумпция; он относит оба эти понятия к особого рода отклонениям от обычного порядка, когда положения, рассчитанные на общеизвестныеслучаи, обретают силу, в то время как в последних мы и не замечаем51.Д.И.Мейер впервые в отечественном праве ввел концептуальные разграничение понятия «вымысла в праве» от других смежных категорий, выделил«презумпции», «скрытные и притворные действия» и др. Он приводит своюклассификацию, упомянутых «отклонений», выделяя среди них 1) вымышленное существование факта, о котором известно, что оно вовсе не существует или существует в другом виде.

Сюда принадлежат так называемыевымыслы права - fictiones juris; 2) существование факта не раскрыто с несомненностью, но оно более или менее вероятно и поэтому предполагается, иотносящиеся к нему определения идут в ход: здесь заключение о факте называется предположением- praesumtio; 3) существование факта выражаетсядругим фактом; как знаком его или эквивалентом; 4) юридические определения отнесены к факту, выставляемому существующим в замен другого факта,собственно подлежащего тем юридическим определениям52.В данной классификации Д.И.Мейер характеризует лишь те случаиюридического быта, в которых как раз и проявляются юридические фикции.В частности, он не дает явного определения юридической фикции, но только51Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрыт-ных и притворных действиях // Мейер Д.И. Избранные произведения погражданскому праву.

— М., 2003. — С. 54.52Там же. С.5.46описывает их применение, что, тем не менее, не мешает ему выявлять сущность фикций и анализировать их роль и значение в современном праве.Д.И.Мейер уделяет особое внимание такой категории, как «предположение».По его мнению, «предположение – это признание факта существующим повероятности, что он существует»53. Однако упоминая о такой категории, онне определяет значение понятия «вероятность», являющееся ключевым дляпонимания того, что есть «предположение».

Юридические фикции и юридические презумпции Д.И.Мейер рассматривает как родственные понятия.Г.Ф. Дормидонтов в работе «Классификация явлений юридическогобыта, относимых к случаям применения фикций» приводит различные значения (правовые и неправовые семантики), в которых применяется категория«фикция», и отмечает необходимость более точного определения понятияфикция, рассматривая такие смежные и логически соотносимые с ним концепты, как презумпция, скрытые действия (презумпция воли), символические, «притворные и мнимые» действия, а также фидуциарные сделки. Отдельная глава в этом исследовании посвящена критической оценке ряда идейД.И.

Мейера, выраженных в трактате «О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях».Г.Ф. Дормидонтов указывает на некоторое несогласие с позициейД.И. Мейера в рассмотрении вопроса о сущности понятий, так, он утверждает, что категорий не четыре, их намного больше. Кроме того, он в существенной степени корректирует понятие презумпций: «Данное Мейеромопределение презумпций приходится изменить и понимать: под предположением вообще – избранное или принятое мнение о сомнительном предмете;под общечеловеческим предположением – такое мнение, которое по тем илидругим основаниям можно назвать общепринятым, господствующим в средемыслящих людей; под юридическим предположением в обширном смыслевсякое определение объективного права, в котором выражается принятие за53Там же.

С.44.47конодателем определенного мнения, относительно какого-либо сомнительного предмета. Под юридическим предположением в техническом смысле –юридическое определение, в силу которого возможный, но сомнительныйфакт или таковое же качество принимаются за объективно вероятные илидаже достоверные и обсуждаются, как существующие и доказанные.

Такимобразом, мы имеем здесь дело с приемом, родственным тому, который употребляется при создании фикций»54.Кроме этого, Г.Ф.Дормидонтов считает неверным следующее разграничение: фикция является продуктом нашей фантазии и носит стихийныйхарактер, а презумпция это создание интеллекта и здравого смысла, и соответственно недопустимо пренебрегать одной из этих категорий, ведь каждаяиз них несет свою смысловую нагрузку.

Также как и презумпции, фикции являются особым продуктом человеческого разума, поэтому, хотя фикция и является неким «искусственным (интеллектуальным) приемом», но в юридической практике ее не надо остерегаться или еще хуже «стыдиться», если конечно не злоупотреблять им. «В специальных юридических трактатах и беседах, как в простой обыденной речи, очень часто слышатся слова: фикция,фиктивный. Говорят о фиктивных браках, о фиктивных капиталах и доходах,о фиктивных отчетах и сделках и т.п.; говорят о фикциях, измышляемыхюристами и фикциях, допускаемых и создаваемых законодателем. Соединяясо словом фикция представление о вымысле, о заведомой лжи, простойсмертный, не посвященный в таинства юриспруденции, не знающий какиезатруднения приходилось и приходится исследовать ей, к каким разнообразным приемам прибегать, чтобы держаться на высоте своего назначения и на54Дормидонтов Г.Ф.

Классификация явлений юридического быта, отно-симых к случаям применения фикций. — Казань, 1895.С.26-27.48самом деле быть тем великим искусством, про которое давно уже сказано,что оно есть ars boni et acqui – легко и невольно может прийти в смущение»55.Далее, Г.Ф. Дормидонтов отмечает тот факт, что «обычный гражданин при виде всего этого может прийти в недоумение», как, например, люди,которые занимаются законотворчеством прибегают к «ложной» категории –фикция, почему они хотят чтобы принимали за истину вымысел.

И вопрос,который многие исследователи задают сами себе: так ли необходимо прибегать к вымыслу, лжи, предположениям, почему нельзя ограничиться существующими категориями и действительностью. Такого рода нападки приходится слышать законодателю еще со времен Цицерона, постоянно объясняяразницу между понятиями «ложь» и «юридический вымысел».Отличие между юридическими презумпциями и фикциями можно отнести к характеру их образования. Презумпции представляют собой нормативное закрепление того порядка отношений, который признается обычным,постоянным, нормальным и обладающим поэтому максимально высокойстепенью вероятности. Закрепляемое же фикциями положение формулируется самим законодателем и с момента своего существования лишено истинности»56.В свою очередь, С.А.

Муромцев разделял эти понятия и исходил из того, что: «Источник презумпций заключается в невозможности для судьи вовсех случаях добираться путем правильного исследования до истины, вследствие чего право и указывает судье руководиться в некоторых случаях предположениями, выведенными на основании вероятности из данных опытажизни. Необходимость их существования есть только кажущаяся, и логический прием, составляющий их содержание, не естественный, а искусствен55Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, отно-симых к случаям применения фикций.

— Казань, 1895. С.656Бабаев В.К. Презумпция в советском праве: Автореф. дис... канд.юрид. наук. — Свердловск, 1969.49ный; презумпцию создает рассудок, фикцию-воображение»57.То есть С.А.Муромцев попытался дифференцировать юридические презумпции и фикцииименно по источнику создания – рассудок и воображение.Думается, что презумпция является своего рода юридической гипотезой, что отличает ее от юридической фикции. Презумпция – это вероятностное предположение, а фикция – все же «преднамеренная и сознательнаяложь», которая на нормативном уровне объявлена в качестве истины.Среди отечественных исследователей второй половины ХХ века особый интерес представляет позиция В.А.

Кучинского, который разграничиваетопровержимые и неопровержимые презумпции по юридической силе и указывает на то, что при определенных обстоятельствах опровергается лишь ихприменимость в конкретных случаях.В. А. Кучинский58 утверждает, что все предпринимаемые в науке попытки разграничения понятий презумпция и фикция безуспешны и ссылаетсяна З.М. Черниловского, который в свою очередь полагает, что: «в то времякак презумпции имеют дело с вероятностными категориями, которым придается значение действительных...., юридическая фикция признает за действительное то, что на самом деле может быть ложным»59.Безусловно, недостаточная научная разработанность соотношенияпрезумпций и фикций приводит к затруднениям не только в теории права, нои при их использовании в законотворчестве и правоприменении. Тем не менее, большинство зарубежных авторов игнорируют разграничение этих категорий.

Нельзя не отметить их полезность, так как они существенно упроща57Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. Опыт поистории римского права. М.,1875.С.100.58Кучинский В.А. Юридические презумпции и фикции (общие черты иразличия) Юридическая техника. 2010. С. 302.59Черниловский З.М. Презумпции и фикции в истории права// Совет-ское государство и право.1984.№1. С.98.50ют юридические процессы. Тем не менее, это не освобождает нас от необходимости их разграничения.