Диссертация (Действие коллизионных норм в международном частном праве России и зарубежных стран), страница 9

К вопросу о частном и публичном праве // Право и гражданское общество в современнойРоссии. М.: Изд. РАГС., 2003. С.5.46нужное»51, т.е. произвольно под заказ «творили римское право», подгоняяего под нужды современных им общественных реалий, связанных снеобходимостьюправового,т.е.объективногодляних,основанияразрешения коллизий между статутами городов-государств.Вогромныйминуситогамработыпостглоссаторовследуетпоставить то, что они стёрли грань между оригинальным текстом«Corpus juris romani» и своими комментариями, в результате чего сегодня мыне знаем достоверно все ли нормы Кодекса сохранились до наших дней и небыли ли они заменены комментаторами.Профессор Г.В. Мальцев отмечает, что «по некоторым даннымпримерно 90% дошедших до нас норм римского права принадлежат кгражданскому, т.е.

частному праву. Это явилось результатом селекции,осуществленнойюристамиболеепозднихэпох,которыевсилупоставленных временем задач проявили больший интерес именно к частноправовым проблемам, а не публичным».52Поскольку, как утверждают специалисты, до нас дошла лишь частьписьменных источников права Римской Империи, то выявить подлинныйобъёмправовогохозяйственнойматериала,жизнитехиспользовавшегосявремен,весьмадлянормированиязатруднительно,еслиненевозможно.53Однако мы полагаем, что вместе с тем в заслугу пост-глоссаторовследует поставить то, что:• комментируя нормы «Corpus juris romani», они удачно использовалиих для нормирования новых общественных отношений средневековья;51Мальцев Г.В.

Указ. Соч. С.5.Мальцев Г.В. К вопросу о частном и публичном праве // Право и гражданское общество в современнойРоссии. М.: Изд. РАГС., 2003. С.4.53См.: Ковалёв С.И. История Рима. Курс лекций. Л., 1986. С.33.5247• они сформулировали нормативный выход из коллизий статутов оформе сделки; о наследовании по завещанию или по закону; о браке иимущественных отношениях внутри семьи;• сформулировали целый ряд других коллизионных норм;• их комментарии, а фактически предложенные коллизионные привязкилегли в основу разрешения коллизий между обычаями многочисленныхобластейобъединённойФранцииXVвекаидругихгосударствсредневековой Европе;• школа пост-глоссаторов дала гигантский толчок и привела в движениеаналитическую мысль целого поколения последующих юристов вплоть доначала XX века;• она явилась той базой, на которой в течение нескольких вековвызревали и оттачивались основные достижения классической буржуазнойдоктрины [школы] международного частного права.Выводы1.Поскольку в римском праве не было коллизионных норм, то длярешения спорных вопросов с иностранцами была создана специальнаясистема материальных норм – «ius gentium» [право иных, нежели римляне[civisromanus]народов],котораязамениласобойколлизионноерегулирование, востребованное реальной жизнью.Выявлен новый институт римского права – «ius proprium civiumromanorum» [завидная прерогатива римских граждан], который нашелподтверждение в Священном Писании и в документах истории.Установлено, что в Древнем Мире не было деления права на«публичное» и «частное».

Классики [Ульпиан и др.] писали, что «изучениеправа» [а не само право – З.С.] распадается на две части: публичное ичастное… существует нечто полезное в общественном отношении и вчастном отношении»482.Для возникновения подлинного МЧП необходимо было наличиесразу не трёх условии, как на то указывают современные исследования, ачетырёх, а именно:•своейпревращение племенных общин в суверенные образования совластно-распорядительнойструктуройичёткообозначеннойтерриторией;•чтобы эти суверенные образования признавали друг – друга какравных себе;•наличие стремительно развивающегося торгово-экономическогообмена между ними;•появление статутарного права взамен обычаев соответствующихплеменных общин.Эти условия появились вместе с наступлением эпохи Возрождения.

Вконце XII-XIV веке на севере Италии образовались мощные для своеговремени города-государства, которые полностью отвечали вышеуказаннымтребованиям.3.Длязаполнениялакунстатутовгородов-государствиоправдания вынесенных на их основе судебных решений, по которым нормаодного статута отвергалась в пользу другого, нанятые юристы тех летискусственно приспособляли реанимированные нормы римского права ксвоим решениям путём ссылок на них и истолковывая их к собственнойвыгоде. Так образовалась школа глоссаторов, а затем консилиаторов.В их заслугу можно поставить то, что: они удачно использовали нормы«Corpusjurisromani»длянормированияобщественныхотношенийсредневековья; сформулировали нормативный выход из коллизий статутов оформе сделки, о наследовании по завещанию или по закону, о браке иимущественных отношениях внутри семьи, дали гигантский толчоканалитической мысли последующих юристов вплоть до начала XX века.49§ 3.

Дальнейшее развитие МЧП: статутарная теория;формирование классической буржуазной школы; утверждение концепциисправедливости каждого конкретного решения [justice of individual case]Развитию МЧП и объяснению его объективной необходимости иназначению в жизни общества, а также формированию корпуса гражданскоправовых и в первую очередь коллизионных норм способствовали напротяжении XVI- XIX веков учёные разных стран и разных юридическихшкол и направлений.Срединихвовременнойхронологииследуетназватьдвухфранцузских юристов, а именно, Дюмулена [1500-1566 г.г.] и д’Аржантре[1519-1590 г.г.].Первый из них – Шарль Дюмулен в историю Франции вошёл какчеловек много сделавший для преодоления феодальной раздробленности вправе, а в мировую цивилистику – как родоначальник принципа автономииволи сторон [lex voluntatis]54.Д’Аржантре углубил понятие и аргументировал необходимость новоговзгляда на статуты различных областей феодальной Франции55.

Онразделил их на реальные и персональные и связал это с тем, что нормыперсонального статута сопровождают лицо в какую бы область страны этолицо ни перемещалось. Это касалось право- и дееспособности лица, егосемейного состояния [статуса], права на имя, определения совершеннолетиялица и др.Однако отношения, возникающие на данной территории, получали уд’Аржантре другую квалификацию. Они подчинялись действию норм, т.н.54Гетьман-Павлова, И.В.

Шарль Дюмулен - основоположник теории автономии воли в международномчастном праве // Журнал Высшей школы экономики "Право". - 2009. - N 3.55Гетьман-Павлова, И.В. Бертран д'Аржантре в науке международного частного права // Международноеправо и международные организации. - 2010. - N 4.50реального статута. К таким статутам относились акты, определяющиедействительность договора, факт и форму его заключения, объем прав нанедвижимость, находящуюся на данной территории, и сделки с ней и другие.Статутарная концепция будоражила юридические умы Европы и вXVIIи в XVIIIвеке.

С этого периода и вплоть до наших дней учёныхмучительно терзает пронизывающая всю идею международного частногоправа мысль о том, как объяснить и какими методами осуществитьнеобходимость допуска к применению норм иностранного права на своейтерритории и своих норм на территории иностранного государства.Голландский учёный Ульрик Губер [Ulric Huber] и разделявшие еговзгляды отец и сын Вуты [Voet], опираясь прежде всего на опыт своейстраны, пришли к заключению, что все законы [статуты] в принципе носятстрого территориальный характер.Признание же действия иностранных норм права на даннойтерритории допускается в силу проявления государством вежливости[comitas gentium].Этот допуск возможен тогда и постольку, когда и посколькупризнание и осуществление этих прав не наносит ущерба правам граждандозволившей страны и не умаляет её суверенитет, т.е.

верховенства власти наданной территории и независимости её внешней политики.Опираясь на правоприменительный опыт своей и соседних странГубер и Вутты утверждали, что ссылки в судебных решениях на comitasgentium [международную вежливость] зависят от того, как сложившуюся поспорному делу ситуацию понимает судья и насколько убедительными былистороны в обосновании своих прав и интересов.Субъективныеособенностисостоянияиразвитияправовойинфраструктуры той или иной европейской страны, несомненно, влияли наразвитие правовой доктрины в XVII и XVIII веке. Так, например,французский учёный Буйе [1673-1746] утверждал, что в ситуациях, когданормативный акт [статут] слишком сложен и не позволяет судье51объективно и справедливо решить запутанное дело, то он должен применитьв данной ситуации личный статут [lex personalis].Полезно обратить внимание при этом на то, что Буйе разбиралвнутригосударственные [внутрифранцузские] коллизии и разграничивалполучившие определённую самостоятельность и стабильность гражданскоправовые системы различных областей Франции, не обращаясь к коллизияммеждународного характера.Примечательным в его учении было то, что под персональнымстатутом, в отличие от голландских статутариев, Буйе считал закон [статут]постоянного места жительства лица [lex domicilii] как наиболее надёжный идостоверный в условиях разнящихся друг от друга областных правовыхсистем тогдашней раздробленной Франции.Влияние учения французских статутариев на практику отправленияправосудия и разрешение коллизий в средневековой Франции и вплоть доНовейшего времени оказалось настолько сильным, что оно было учтено приразработке Гражданского кодекса Франции 1804 г.

с той оговоркой, чтопосле достижения централизации страны под личным законом лица [lexpersonalis] стал пониматься не lex domicilii [закон постоянного местажительства], а lex nationalis [закон гражданства], что отразилось не только втексте Гражданского кодекса, но и в других правовых актах56.Выполнив свою историческую роль статутарная теория к серединеXIX века уступила место иным доктринам, объясняющим необходимостьприменения иностранного права и решения коллизионного вопроса.Наиболее ярким представителем, выдвинувшим новый взгляд напроблему международного частного права, стал немецкий учёный Фр.фон.Савиньи.Сынсвоеговремени,когдасформировалсясвободныймеждународный рынок, по крайней мере в Европе, он отверг теорию56Например, в современном Кодексе МЧП Франции.

См.: Code de droit international privé. Bruylant Bruxells,2011. 1444 p.52статутов, признал невозможным установление деления всех законов наперсональные и реальные и предложил в каждом правоотношении, связномсвоими элементами с зарубежными правовыми системами, отыскиватьосновную, главную связь этого правоотношения с тем или инымправопорядком57.Если такой поиск приводит к применению иностранного права, тозакон суда [местный закон] должен быть отклонен и к урегулированиюколлизии должны быть применены нормы соответствующего иностранногоправа.Отправной точкой в рассуждениях Савиньи является не строгаятерриториальностьотдельныхнациональныхправопорядков,аустановленная им международно-правовая общность сообщающихся междусобой наций [volkerrechtliche Gemeinschaft der miteinander verkehrendenNationen].

В этой общности судье необходимо найти осёдлость [Sitz]находящегося на рассмотрении спорного отношения.Словесную формулировку Sitz [оседлость] В.М. Корецкий предложилназывать более понятным и юридически выверенным термином «домицильправоотношения»58.Одинизнаиболееглубокихисследователейсовременногоколлизионного права и, в частности, учения Савиньи А.В.Асосков отмечает,что «критерии для определения применимого права следует искать не всамих материальных нормах, а в цивилистической систематике, основаннойна типизации отношений, регулируемых частным правом. Центральная идеяучения Савиньи заключается в возможности прикрепления каждой57Savigny Fr.

System des heutigen Romischen Rechts. Bd. VIII. 2. Neudruck, 1981. S.27.См. также его работу на английском языке, опубликованную в США: Savigny, F.C. Private international lawand retrospective operation of statutes: A treatise on the Conflict of Laws and the limits of their operation in respectof place and time. The Lawbook Exchange Ltd.