Диссертация (Гражданско-правовой механизм регулирования инвестиционной деятельности в странах БРИКС (на примере Индии, Китая и ЮАР)), страница 3

Для получения конечных выводов автором диссертации были использованы такие общенаучные методы формальной логики как индукция, дедукция, анализ, синтез.Нормативной базой исследования послужили национальные и международные (в том числе двусторонние) акты в исследуемой сфере.1 Работа опирается на национальные нормативные и иные акты и документы Индии, Китая и ЮАР. Изучены: Конституция Индии 1949 г., «Положение о промышленной политике» 1956 г.

и 1991 гг.,«Консолидированная политика в отношении прямых иностранных инвестиций» 2017 г.,Законы: «О валютном регулировании» 1999 г., «О передаче собственности» 1882 г., «Окомпаниях» 2013 г., «О трастах» 1882 г., «О договоре» 1872 г., «О магазинах и учреждениях» 1954 г., «О страховании» 1938 г.

(в ред. 2015 г.), «Об арбитраже и согласительной(примирительной) процедуре (посредничестве)» 1996 г. и др.; Конституция КНР 1982г., «Каталог-руководство отраслей для инвестирования иностранного капитала», 2007г., Уведомление госслужб КНР (Минкоммерции, Госкомитета по развитию и реформе,Народного банка, Главного госправления торгово-промышленной администрации и1См. Библиографию к настоящей работе.9Госуправления валютного контроля ) «Об изменении политики по допуску и регулированию иностранного капитала на рынок недвижимости» № 122 2015 г., Общие положения гражданского права 1986 г., Общая часть гражданского кодекса 2017 г., Законопроект «Об иностранных инвестициях» 2015 г., Законы: «О [паевых] совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 1979 г.

(в ред. 2016 г.), «О совместныхкооперационных предприятиях китайского и иностранного капитала» 1988 г. (в ред.2017 г.), «О предприятиях, основанных на иностранном капитале» 1986 г. (в ред. 2016г.), «О вещных правах» 2007 г., «О компаниях» 1993 г. (в ред. 2013 г.), «О договорах»1999 г., «О праве, применимом к гражданским правоотношениям с иностранным элементом» 2010 г., «Об арбитраже» 1994 г.

(в ред. 2017 г.) и др.; Конституция ЮАР 1996г., «План действий в сфере промышленной политики» ЮАР 2016/17-2018/19 гг., Законы: «О защите инвестиций» 2015 г., «О специальных экономических зонах» 2014 г.,«Об экспроприации» 1975 г., «О компаниях» 2008 г., «О контроле над собственностьютраста» 1988 г., «О разработке месторождений полезных ископаемых» 2002 г., «О страховании» 2017 г., «О судах магистратов» ЮАР 1944 г., «Об арбитраже» 1965 г., «О международном коммерческом арбитраже» 2017 г. и др. Кроме того, в работе использованыположения двусторонних межправительственных соглашений Индии, Китая и ЮАР сРФ «О поощрении и взаимной защите капиталовложений», в том числе: между РФ иИндией, 1996; между РФ и КНР, 2006; между РФ и ЮАР, 1998, а также положенияряда конвенций, в том числе: «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств» (Вашингтон,1965 г.), «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (Нью-Йорк, 1958 г.) и др.Эмпирическую базу диссертационного исследования составили акты Верховного суда Индии, Народных судов КНР (Шанхая и др.), Конституционного суда ЮАР.В работе анализируются арбитражные решения, вынесенные по инвестиционным спорам Международным центром урегулирования инвестиционных споров (МЦУИС).Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что этопервое в российской правовой науке комплексное сравнительно-правовое исследование, специально посвященное вопросам правового регулирования инвестиционной деятельности в таких странах БРИКС как Индия, Китай и ЮАР, проведенное на основетеоретического изучения и научного анализа положений действующего национальногоинвестиционного законодательства этих стран с учетом его последних изменений и10гражданско-правовых положений международных актов, регулирующих инвестиционную деятельность (двусторонних межправсоглашений этих стран с Россией и международных конвенций – Сеульской, Вашингтонской и др.), доктрины и правприменительной практики этих стран, направленное на выявление особенностей гражданско-правового механизма регулирования инвестиционной деятельности в этих странах с цельюформирования подходов к созданию общего правового режима для иностранных инвесторов в рамках БРИКС и разработки теоретических основ инвестирования в этих странах с позиции укрепления в них интересов Российской Федерации.В работе сформулированы и обоснованы следующие выносимые на защиту положения и выводы:1.

На основе теоретической идеи о связи всех правовых средств в единый «механизм» и о средствах правового регулирования, высказываемой в более ранних работахправоведов-теоретиков и цивилистов (С.С. Алексеев, Б.И. Пугинский, И.А. Вдовин идр.) мы предлагаем считать механизмом гражданско-правового регулирования инвестиционной деятельности следующую систему нормативных (применяемых законодателем), и ненормативных (применяемых участниками имущественного оборота) юридических средств воздействия на такую деятельность – 1) нормы права, нормативныепредписания двусторонних межправительственных соглашений Индии, Китая и ЮАР сРФ и др. странами и международных конвенций (Вашингтонская, Сеульская, Конвенция ОЭСР) – по причине их институциализации в юридических источниках; 2) реальносуществующие, организованные в правовые средства, институты частного права, такиекак договор (соглашение, контракт) и юридическое лицо (предприятие) – по причине ихсубстантивной, сущностной институциализации; 3) акты применения права, содержащие в себе индивидуальные предписания, - по причине их «завершающего» процессправового регулирования характера; 4) правовые гарантии как средство правовой защиты – по причине того, что мы признаем их в качестве юридических процедур, в рамках которых осуществляются регулятивные воздействия.

Предлагаемый нами механизмобъясняет необходимость учета при инвестировании всей совокупности названныхсредств правового воздействия в комплексе.2. Показано, что система регулирования инвестиционной деятельности характеризуется действием нормативных актов разных уровней (национальный, международный) и отраслевой принадлежности и базируется на принципах частного права (фор-11мальном равенстве ее участников, свободе договора, неприкосновенности частной собственности, защите нарушенных прав и др.), отражающихся в гражданском законодательстве, которое развивается в ходе реализации инвестиционной политики государствас такими общими для исследуемых стран элементами, как установление правил привлечения иностранных инвестиций в актах общего характера; закрепление законом формведения инвестиционной деятельности; открытие иностранному капиталу специальныхэкономических зон с ослабленным госконтролем и налоговыми льготами.3.

Проведенное исследование позволило выявить, что в научной доктрине существует два подхода к определению понятия «инвестиция», включая иностранные инвестиции: согласно одному - это капиталовложения, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности; согласно другому - это осуществление предпринимательскойдеятельности на основании проведенных капиталовложений. Установлено, что любаяинвестиция, рассматриваемая как капиталовложение, является объектом права собственности, но не всякая собственность, являющаяся капиталовложением, является инвестицией, а только та, что функционирует в социальной и экономической сферах инацелена на преумножение капитала, то есть участвует в проведении предпринимательской деятельности.

Представляется, что такой подход обусловлен телеологическими соображениями ученых-исследователей, стремящихся сочетать выгоду для своих стран отпроведенного в них инвестирования (включая иностранное) с созданием благоприятного приятного инвесторам инвестиционного климата.4. Исследованный правовой материал позволил выявить и сформулировать следующие общие черты и национальные особенности понятия «инвестиция» изучаемыхстран БРИКС.К общим чертам относится законодательное закрепление в качестве субъектовинвестиционной деятельности различных форм «предприятий» и признание любых видов капиталовложений собственностью, охраняемой государством.К национальным особенностям относятся следующие.В Индии понятие «инвестиция» легально не определяется, но ее главным признаком считается производительный характер использования иностранного капитала, который на доктринальном уровне разрешено размещать в виде трансграничных прямых(вложение в уставный капитал финансовой, материальной, интеллектуальной собственности) и портфельных (приобретение ценных бумаг) инвестиций, различающихся степенью контроля над предприятием.12В Китае понятие «инвестиция» не используется, его заменяют понятия «капиталовложение» и «инвестиционная деятельность», под которой подразумевается установление контроля над компанией КНР на основании договоров учредительных, трастовых, купли-продажи собственности (движимой, недвижимой, акций, паев, долей) илиправа пользования (земельными участками, недрами).

Формами реализации инвестиционной деятельности в КНР являются предприятия, основанные только на иностранномили на совместном (китайском и иностранном) капитале.В ЮАР закон определяет понятие «инвестиция», раскрывая его через переченьвидов предприятий: созданных, приобретенных, расширенных, реорганизованных (слиянием предприятий ЮАР и иностранного) инвестором. Кроме этого в ЮАР закон закрепляет перечень видов имущества (осязаемого и неосязаемого), относимого к инвестициям: акции, долговые обязательства, имущество (движимое, недвижимое), имущественные права (залог, ипотека), денежные требования во исполнение договоров, праваинтеллектуальной собственности, доходы, права или концессии по договору.Выявленные различия обусловлены желанием государств наряду с декларированием открытости экономик для иностранных инвестиций проводить протекционистскую политику, направленную на резервирование национальных экономик от нежелательных вливаний (денежных и иных), которые могут угрожать национальному суверенитету этих стран.

Для нивелирования указанных различий предлагается п. 1а) Приложения к настоящей диссертации.5. Выявлено, что в настоящее время действующее законодательство Китая и Индии не содержат и не определяют понятия «инвестор», а трактовка этого понятия в ЮАРпроизводится через понятие инкорпорированных и неинкорпорированных юридических и физических лиц. По сути, понимание того, кто может быть иностранным инвестором в этих странах, раскрывается через легализованные формы инвестиционной деятельности, имеющие следующие национальные особенности.Установлено, что в КНР деятельность иностранных инвесторов сведена, в основном, к возможности учреждения ими на территории КНР (инкорпорации) совместных(паевых, кооперационных) и дочерних предприятий, компаний иностранного капитала,партнерств; кроме того иностранной инвестиционной признается деятельность предприятий КНР, управляемых (контролируемых) иностранными субъектами. Права инвесторов-иностранцев зависят от организационно-правовой формы, в которую облеченаего деятельность на территории Китая, и потому отличаются от прав национальных13инвесторов.

Представительства иностранных компаний в Китае вправе заниматьсятолько некоммерческой деятельностью.Выявлено, что (в отличие от КНР) в Индии и ЮАР, основным условием для ведения инвестиционной деятельности является не инкорпорация предприятий, а их участие (независимо от места инкорпорации) в торговом обороте на территории этих странв любой из разрешенных организационно-правовых формах: компании предпринимательские и непредпринимательские, частные и публичные, партнерства и единоличныепредприятия. Круг иностранных предприятий в этих странах расширен за счет отделений, офисов и филиалов иностранных компаний, создание и деятельность которых, однако, возможны только при специальном разрешении властей.Установлено, что в отличие от КНР, понятие «совместное предприятие» в этихстранах не имеет технико-юридического значения, а используется для обозначения результата заключения соглашения об учреждении предприятия двумя и более субъектами (физическими или юридическими лицами) предпринимательской деятельности,один из которых не является резидентом страны.Выявленное отсутствие единообразия нуждается в преодолении для более эффективного развития многосторонних инвестиционных отношений и проектов в странахБРИКС (напр., нового Шелкового пути и др.), способ преодоления предлагается автором в п.