Диссертация (Идеи федерализма в российской науке конституционного права во второй половине XIX – начале XX вв), страница 6

Государственное право. М., 1909. С. 57–85 и др.;Кокошкин Ф.Ф. Лекции по государственному праву. М., 1912. С. 137–146; ЕлистратовА.И. Государственное право. М., 1912. С. 40–48; Корф С.А. Русское государственноеправо. СПб., 1915. С. 27–40, 49–53.25право, а всего лишь, политическая мораль35, ибо за нарушение конституционных норм не могут быть наложены правовые санкции (т.е. отсутствуеткритерий реализации норм с помощью публично-властного принуждения).Такое отношение к конституционному праву36 задается самим определениемправа через государство.

Как отмечает В.Д. Зорькин, «он [Дж. Остин – А.Л.]утверждал, что сама государственная власть, будучи суверенной, не можетбыть подчинена нормам права, не может быть регламентирована ими в своейдеятельности. […] Последовательно применяя взгляд на право как приказ суверена, адресованный членам политического сообщества, он исключил изобласти права конституционное и международное право»37. Наиболее яркийпредставитель юридического позитивизма в России – Г.Ф. Шершеневич –также считал нормы конституционного права этическими, но не юридическими, так как «государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к самому себе под угрозой, не имеет никакого значения. В действительности государственная власть находится всецело подсанкцией общественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферу морали»38.Действительно, если в качестве критерия, обусловливающего правовойхарактер норм, предлагать критерий их производности от институтов пуб35Austin J. The Province of Jurisprudence Determined.

Lecture VI. L., 1832. Как уже в ХХ в.утверждал наиболее яркий представитель неопозитивизма Г. Кельзен, «всякоепроизвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения,которое как таковое – в силу своего содержания – заведомо не могло бы составлятьсодержание правовой нормы». Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб.

пер. Вып. 1. М.,1987. С. 74.36Также с последовательной позитивистской позиции не имеет смысла понятие «правовоегосударство». Как отмечает В.А. Четвернин, «Понятие “правовое государство” становитсяв этой концепции бессмысленным, а сам этот термин представляет собой плеоназм» (см.:Четвернин В.А. Указ. соч. § 3.4).37Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 64.38Шершеневич Г.Ф. Общая теория права.

Тома I–IV. М., 1910. § 33 (Том I); § 58 (Том III).Цит. по СПС «Гарант». В пику господствующим позитивистским умонастроениям А.А.Жилин отмечал: «Нам кажется, что теория первенства государства над правом неправильна. Она не соответствует современному правосознанию и не оправдываетсяфактом истории, не будучи в силах удовлетворительно объяснить наличность праваобычного, конституционного и международного» (см.: Жилин А.А. Теория союзногогосударства. Киев, 1912. С. 275).26личной власти безотносительно к содержанию самих норм и их фактическойреализации в реальном поведении людей, то становится понятным логическая невозможность конституционно-правового регулирования.

С позитивистских позиций, даже наличие в стране документа под названием «Конституция» не может служить основанием для признания конституционноправового регулирования правовым регулированием и, соответственно, длявыделения науки конституционного права, ибо суверенная государственнаявласть не может ограничить сама себя правовыми рамками.Среди современной конституционно-правовой монографической литературы можно встретить подходы к определению конституционного права,тяготеющие к обоим типам правопонимания.

Это можно проиллюстрироватьнаработахизвестныхконституционалистовО.Е. КутафинаиН.А. Богдановой. Так, О.Е. Кутафин пишет о предмете конституционногоправа: «Таким образом, ведущаяся уже много лет дискуссия об объёме отношений, образующих предмет конституционного права, лишена оснований,ибо их объём зависит не от выявления тех или иных особенностей отношений, составляющих предмет конституционного права, а, как уже говорилось,от воли государства, придающего этим отношениям основополагающий характер»39.Н.А.

Богданова обосновывает иной методологический подход: «Исторически сложилось так, что лишь власть, обладающая особыми признаками,предопределяет существование в системе права именно конституционногоправа. К их числу относятся: производность власти от народа; правовые ограничения власти в пользу свободы личности; недопущение сосредоточенияфункций государственного властвования у единоличного органа государства(абсолютизм) или отдельного вида органов (монополизация власти); наличиеинститутов контроля за властью как со стороны граждан, их объединений,39Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. М., 2001.

С. 26. Позиция авторасостоит в фактическом отождествлении отрасли конституционного законодательства сотраслью права и отраслью юридической науки.27народа, так и взаимного контроля между органами – основными носителямигосударственно-властных функций»40.Типология правопонимания задаёт и методологические подходы дляинтерпретации федеративных идей, оценки их ценностной составляющей(выявления правового смысла федерализма). Необходимо заметить, что существующая в специальных исследованиях палитра мнений касательно природы федерализма и его отличительных черт в учебной литературе по конституционному праву сильно упрощается и сводится, как правило, к определению понятия федеративного государства как сложного государства, состоящего из государств (государствоподобных образований)41.

Позитивистская сущность подобной трактовки федерации (её условно можно назвать«союзнической» («союзной») интерпретацией) проявляется, прежде всего, веё ориентации на некритический формальный анализ текстов конституционных актов безотносительно правового содержания понятий и принципов федеративной теории, её ценностных установок.Данный подход был подвергнут довольно резкой, но во многом справедливой критике в диссертационном исследовании А.В. Прохорова. Исследователь отмечает, что понятие «федерализм» («федерация») в современномюридическом языке используют в двух разных значениях: «союзность» (отлатинского «foedus» – «союз», «договор») и «нонцентрализм».

При этом буквальное значение данного понятия переносят на государства нецентрализованные, тем самым, по сути, создается неверное понимание их правовой при40Богданова Н.А. Система науки конституционного права. С. 46. В то же времяН.А. Богданова лишь частично отходит от позитивистской интерпретации права и государства, что проявляется в поддержке ею социологического понимания государства, вфактическом сведении понятия «конституционализм» лишь к демократическому способуорганизации власти и особенно в отнесении к предмету конституционного права строягосударств, публичная власть в которых устроена деспотическим образом (см.: БогдановаН.А. Указ. соч.

С. 45, 46, 185, 186, 222–224).41См., например: Авакьян С.А. Конституционное право России. Учебный курс. Т.2. М.,2005. С. 22, 24–28; Габричидзе Б.Н., Чернявский А.Г. Конституционное право России:учебник для вузов. М., 2004. С. 500; Конституционное право России: учебник / отв.

ред.Кокотов А.Н., Кукушкин М.И. М., 2008. С. 266–272; Козлова Е.И., Кутафин О.Е.Конституционное право России: учебник – изд. 2-е, перераб. и доп. М., 2001. С. 108–120;Чиркин В.Е. Конституционное право России. – 4-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С.

182.28роды42. Автор дает определение федеративному государству как государствунецентрализованному, в котором на конституционном уровне разграниченакомпетенция между общегосударственными и региональными органами власти. Федерализм интерпретируется им как принцип территориального рассредоточения государственной власти с целью предотвращения авторитарных тенденций. Он является «атрибутом развитой государственно-правовойситуации, развитой правовой культуры, т.е. такой, в которой права человека(правовая свобода) признаются высшей ценностью и, соответственно, формируется правовое государство»43.Указанный либерально-юридический подход основывается на том, что,занимаясь юриспруденцией, исследователь должен используемые им понятияосмысливать сквозь призму предметно-методологического своеобразия данной науки44.

Так как в юридическом либерализме право аксиологически и онтологически связано со свободой формально равных индивидов, то и иныеправовые понятия (их места и роли в системе юридического знания) будутинтерпретироваться с позиций их отношения к правовой свободе.Вообще о существовании двух различных концептов федерализма почти не говорилось в дореволюционной литературе, редко акцентируют на этомвнимание и сейчас, хотя по факту они задают исследовательские рамки научным разработкам. Ю.В. Ким в целом справедливо пишет: «В категории федеративной государственности имманентно представлены два несовпадающихконтекста.

[…] В одном случае федерализм (федерация) рассматривается винтеграционном аспекте. Под таким углом зрения федерализация видитсякак объединительный процесс, ведущий к образованию союзов (соединений).В другом случае федерализм ассоциируется с полицентрическими (полиар42Прохоров А.В. Федерализм как форма организации власти в правовом государстве.Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 12.43Там же. С. 13, 14.44Б.А.