Диссертация (1335936), страница 7
Текст из файла (страница 7)
Формирование доказательств на основании результатов оперативно-розыскнойдеятельности: монография. М., 2013. С. 181-182.32вопрос о вине создателя вредоносного программного обеспечения на новыйуровень35. Становится не вполне ясно, какие последствия действия программы ееразработчик мог или должен был предвидеть. Вполне вероятно, что дляразрешения подобных проблем понадобятся новые уголовно-правовые стандарты.Однако непонятно, какое значение данное свойство компьютернойинформации имеет в рамках уголовно-процессуального права в целом, не говоряуже о правилах доказывания.
Бесспорно, указанные особенности делают процессдоказывания более сложным, однако не меняют его сути и характера.Из всего изложенного следует, что если компьютерная информация(«электронные доказательства») и обладает определенными особенностями, тоэто еще не делает ее автоматически особым видом доказательств. Только увязавданные особенности с проблемами применения уголовно-процессуального закона,можно говорить об «электронных доказательствах» как состоявшейся категорииуголовно-процессуального права.Подводяитограссуждениямостатусепонятия«электронногодоказательства», целесообразно вновь обратиться к общему определениюдоказательства и рассмотреть его как правовое явление, характеризующеесяотносимостью и допустимостью.
Специфические черты электронных устройствмогут быть осмыслены как особенности отдельного вида доказательств только втом случае, когда они влияют на оба этих свойства. К примеру, обозначенныйН.А. Зигура и А.В. Кудрявцевой особый механизм образования следов,подчиняющийсяалгоритмупрограммы,созданнойразработчиком,предопределяет объем и характер сведений, которые могут быть получены опреступлении, а значит, влияет на относимость доказательства как его значимуюсодержательность. Вместе с тем данная особенность, не будучи увязана ссоциальными отношениями, сама по себе остается лишь особенностьюследообразования, подлежащей учету в криминалистическом смысле.
Однако кактолько будет показано, что алгоритмизация оказывает влияние на законныеинтересы участников уголовного судопроизводства, она приобретет юридическое35Asscher L.F. Regulating Spam: Directive 2002/58 and Beyond. Amsterdam, 2004. P. 56.33значение: сначала в научном смысле как основание для внесения изменений вдействующее законодательство, а потом, если будет учтена при внесенииизмененийвпроцессуальныйнормативныйакт,станетдействующейюридической особенностью отдельной группы доказательств.
Видоизменяяпорядок собирания, проверки и оценки доказательств, техническая особенностьэлектронногоустройства,авернее,ееидеальныйобраз,осмысленныйзаконодателем, будет в таком случае уже предопределять не только относимость,но и условия допустимости доказательства.Говоря же о допустимости доказательства, необходимо подчеркнуть, чтосамо это понятие неоднородно и состоит из нескольких элементов.
В частностиН.М. Кипнис выделяет четыре аспекта допустимости: надлежащий субъект,правомочный проводить процессуальные действия; надлежащий источникфактических данных; надлежащее процессуальное действие; надлежащий порядокпроведения процессуального действия36. С учетом изложенного логичнозаключить, что чем больше критериев допустимости будет изменено подвлиянием особенностей компьютерной информации, тем более бесспорнымдолжно представляться мнение о формировании «электронных доказательств» вкачестве самостоятельного вида средств доказывания.Следовательно, по прошествии всех обозначенных этапов та или иная чертакомпьютерной информацииможет стать особенностью отдельного видадоказательств, так как одновременно будет влиять на обе его фундаментальныехарактеристики – относимость и допустимость, «пронизывать» их своимсодержанием.Необходимо отметить, что обозначенные этапы представляют собой лишьлогическую модель формирования нового вида доказательства.
Особенностиразвития отечественного права (например, заимствование элементов инойправовой системы, особенности правосознания, иные социальные условия) могутвнести существенные коррективы в указанную идеальную схему.36Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 27.34Тем не менее современная отечественная доктрина, как было показано, непрошлаобозначенныйдоказательство»,апутьзначитонприменительновнастоящеектерминувремя«электронноедолженмыслитьсяисключительно как перспективное направление научных исследований, цельюкоторыхявляетсявыработкаособогоправовогорежимарегулированиядеятельности по исследованию информационного содержания электронныхустройств в уголовном процессе для обеспечения баланса между полномочиямиправоохранительных органов и законными интересами отдельной личности.Таким образом, говорить о понятии «электронного доказательства» как осостоявшейся категории позитивного права пока преждевременно.351.2 Электронные носители информации в УПК РФКак уже было отмечено, в УПК РФ не содержится понятия «электронногодоказательства».
При этом 28 июля 2012 года Федеральным законом № 143-ФЗ вроссийскоеуголовно-процессуальноеправовведентермин«электронныйноситель информации», а также предусмотрен ряд специальных правил,определяющих порядокхранения иизъятия данных, содержащихся накомпьютере. Наиболее значительным нововведением данного нормативного актаявилось появление в УПК РФ новой процедуры, связанной с копированиемцифровых данных на другой носитель информации для последующей егопередачи законному владельцу. В дальнейшем федеральным законом от 29 ноября2012 года № 207-ФЗ соответствующая процедура была доработана и дополнена.Так, ч. 21 ст. 82 УПК РФ предусматривает, что после производстванеотложных следственных действий в случае невозможности возврата законномувладельцу изъятых в ходе производства следственных действий электронныхносителей информации содержащаяся на этих носителях информация копируется.Отличительной особенностью процедуры является то, что она проводится толькопоходатайствузаконноговладельцаизъятыхэлектронныхносителейинформации или обладателя содержащейся на них информации, то есть неявляется обязательной к производству без соответствующего заявления.
Законобязывает заинтересованное лицо представить свой собственный носительинформации для копирования, а также устанавливает участие при производстведанного процессуального действия специалиста, понятых и самого обладателяцифровыхданных(законноговладельцаэлектронногоносителя).Четкоопределено законодателем и место проведения копирования – подразделениеоргана предварительного расследования или суд. Помимо этих вполнеконкретныхусловийвзаконепредусмотренынекиеобщиемерыпредосторожности: при копировании информации должны обеспечиваться36условия, исключающие возможность ее утраты или изменения, а передачасведенийвэлектроннойвоспрепятствоватьформерасследованиюихзаконномупреступления.владельцуХодсамойнедолжнапроцедурыкопирования фиксируется путем составления отдельного протокола, что даетоснование утверждать о введении в УПК РФ нового процессуального действия.Следует отметить, что указанные изменения сегодня практически незамечены правовой доктриной, обсуждаются в основном на страницахпериодической печати без глубокого теоретического анализа.
К примеру, С.В.Зуев отмечает, что электронное копирование информации необходимо перевестив разряд самостоятельного следственного действия37. Данное утверждениепредставляется довольно спорным, так как суть следственного действиясоставляет его познавательная направленность, выраженная в получении новыхдоказательств по делу38.При этом, если внимательно посмотреть на суть процедуры копированияцифровых данных, становится ясно, что она не имеет своей целью получениеновой информации, а призвана обеспечить лишь интересы законного владельцаэлектронныхносителейинформациипосредствомпредоставленияемунеобходимой информации, доступа к которой он принудительно был лишенранее.Вподтверждениесказанногоследуетзаметить,чтокопированиеинформации осуществляется с изъятого носителя, имеющегося в материалах дела,то есть с уже собранного доказательства, копирование содержания которого неможет предоставить следователю, дознавателю, суду каких-либо новых сведенийоб обстоятельствах совершенного преступления.Необходимо подчеркнуть, что электронное копирование информациипредусмотрено процессуальным законом не только как самостоятельнаяпроцедура, но и как часть обыска или выемки.37Зуев С.В.
Электронное копирование информации – регламентация в УПК // Законность. 2013.№ 8. С. 23.38Титов П.С. Понятие следственного действия и его признаки // Российский следователь. 2013.№ 14. С. 5.37Согласно ч. 91 ст. 182 УПК РФ, копирование информации с одногоэлектронного носителя на другой допускается непосредственно в ходе обыска, тоесть, в отличие от положений ч. 21 ст. 82 УПК РФ, не оформляется как отдельноепроцессуальное действие. При таких обстоятельствах закон обязывает лишьделать в протоколе отметку об осуществлении копирования и факте передачископированной информации заинтересованному лицу.
В остальном же процедуракопирования практически аналогична ранее рассмотренной: она осуществляетсятолько по заявлению указанных в законе лиц, с участием специалиста, понятых ипроизводитсятольконаноситель,предоставленныйсамимвладельцеминформации.Вместе с тем между данными процедурами имеется отличие. Так, если ч. 21ст. 82 УПК РФ указывает на такие меры предосторожности, как обеспечениеусловий, исключающих возможность утраты или изменения информации,безотносительно к тому, кто должен сделать вывод о создании таких условий, точ. 91 ст. 182 УПК РФ прямо указывает на специалиста как на лицо, которое можетзаявить о невозможности проведения копирования, так как последнее способнопривести к утрате или изменению значимых для дела сведений.Данные несоответствия вызвали определенные критические замечаниясреди правоведов.
В частности А.П. Рыжаков указывает, что возложениеобязанности на специалиста при производстве обыска или выемки заявить овозможности утраты или изменения информации фактически освобождаетследователя от выполнения аналогичных обязанностей, если от специалиста непоступило необходимого предупреждения. В то же время в случае, когдакопированиеинформациипроизводитсявкачествесамостоятельногопроцессуального действия, обязанность обеспечить условия, исключающиевозможность внести изменения в компьютерную информацию, уже возлагается наследователя39.39Рыжаков А.П. Обыск и выемка: основания и порядок производства // СПС КонсультантПлюс,2013.38Представляется, что данные выводы верны, так как буквальное толкованиеч.
91 ст. 182, ч. 21 ст. 82 УПК РФ говорит именно о таком распределенииобязанностей. В этом смысле позиция законодателя, произвольно наделяющегоучастников практически идентичных процедур разными обязанностями, выглядитне вполне последовательной и обоснованной.Следует заметить, что положения ч. 31 ст. 183 УПК РФ, предусматриваявозможность копирования информации в ходе выемки, аналогичны посодержанию процедуре, регламентированной ч. 91 ст. 182 УПК РФ.Применительно к выемке, сопровождающейся изъятием электронныхданных, А.П. Рыжаков отмечает, что требование законодателя об участии в нейспециалиста выглядит разумным, в то время как предписание об обязательномучастии специалиста при обыске нельзя признать таковым. Поясняя своюпозицию, исследователь отмечает, что сама сущность выемки состоит в изъятииуже известного предмета, коим может быть электронный носитель информации. Втакой ситуации следователь, зная, что он будет изымать компьютерные данные,может обеспечить участие в следственном действии специалиста.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
