Диссертация (1173952), страница 5
Текст из файла (страница 5)
Трубецкой считал, что если субъект являетсясамостоятельным, то имеет место частное право, если подчиненным поМамай Е.А. Указ. соч. С. 51; Прокопович Г.А. Указ. соч. С. 26; Черепахин Б.Б.Указ. соч. С. 103.27Борисова Л.В. Указ. соч. С. 14; Прокопович Г.А. Указ.
соч. С. 26; Черепахин Б.Б.Указ. соч. С. 104.28Агарков М.М. Указ. соч. С. 31.29Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 104.2629отношению к социальному целому, – публичное30. При этом «важно не то,что субъектом в [публично-правовом отношении] является государственнаявласть, а … характер вступления этой последней в правоотношение»31.Кэтойтеориидецентрализацииблизкоправовогопримыкаеттеориярегулирования,централизациисформулированнаяиЛ.ИПетражицким и развитая И.А. Покровским. Суть этой теории состоит в том,что в публичном праве регулирование исходит из единого центра(государства), тогда как в частном регулировании существует множествосоциальных единиц, которые могут самостоятельно, по собственнойинициативе определять суть взаимоотношений друг с другом.
Рольгосударства в частном регулировании будет сводиться к восполнениюпробелов32. Важное дополнение, внесенное И.А. Покровским, гласит, чтоесли публичному регулированию из одного центра соответствуют власть иподчинение, субординация (вертикальные отношения), то частному праву –свобода, координация (горизонтальные отношения)33, а публичное право (вотличие от частного) не может быть изменено соглашением частных лиц34:«исходящие от государственной власти нормы имеют здесь [в публичномправе] безусловный принудительный характер»35. На эту особенностьпубличногоправаобращалвниманиеещеПапиниан36.СвободаТрубецкойЕ.Н.Лекциипоэнциклопедииправа.URL:http://civil.consultant.ru/reprint/books/112/206.html,http://civil.consultant.ru/reprint/books/112/207.html.
Дата обращения – 6.11.2015.31Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 105.32Агарков М.М. Указ. соч. С. 32–34, 36; Дорохин С.В. Указ. соч. С. 31–32; МамайЕ.А. Указ. соч. С. 49; Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 100, 107–108.33Агарков М.М. Указ. соч. С. 28; Борисова Л.В. Указ. соч. С. 15; Дорохин С.В.Указ. соч. С.
31–33; Прокопович Г.А. Указ. соч. С. 27; Сатонина К.А. Указ. соч. С. 55–56;Тужилова-Орданская Е.М. Указ. соч. С. 216; Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 108.34В связи с этим дополнением теорию также называют теорией метода правовогорегулирования. Подробнее см.
Сатонина К.А. Указ. соч. С. 55; Тужилова-Орданская Е.М.Указ. соч. С. 216.35И.А. Покровский. Цитируется по Агарков М.М. Указ. соч. С. 32.36Маштаков К.М. Генезис теорий разграничения публичного и частного права //Философия права. 2014. № 2 (63). С. 19; Михайлов А.М. Проблема деления на частное и3030волеизъявления субъектов в частном праве гарантируется диспозитивныминормами, а в публичном – альтернативными37, а исполнение норм,соответственно, – собственным волеизъявлением участников или властнымприказом38.
В связи с последним между теорией централизации идецентрализации и теорией положения субъекта в правоотношениисуществует связь39.Существенный минус всех формальных теорий состоит в том, что онине дают ответа на вопрос, почему то или иное право должно защищаться впубличном или частном порядке (о чем писал еще Б.Б. Черепахин40) и немогут быть использованы для законотворчества, в том числе в процессекриминализации. В этом смысле все формальные теории вторичны поотношению к материальным. Г.Ф. Шершеневич проводил параллели междуформальными и материальными теориями деления права на частное ипубличное и гражданскими правом и процессом: «не гражданское правозаимствуетсвойхарактеротгражданскогопроцесса,а,напротив,гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых имнорм»41. А значит, «руководящую нить надо искать в содержании права исвязывать ее с противоположностью частного индивидуального публичномуобщественному»42, то есть в материальных теориях, из которых, как былопоказано, наибольший интерес с точки зрения анализа уголовно-правовыхинститутов и норм представляет классическая теория интереса.Вместе с тем, выработанными формальными теориями критерии(личность и роль субъекта инициативы защиты, в том числе наличие впубличное: мифы и реальность // Вестник Воронежского государственного университета.Серия: право.
2015. № 1. С. 87; Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 108.37Маштаков К.М. Указ. соч. С. 20.38Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 109.39Прокопович Г.А. Указ. соч. С. 27; Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 109–110.40Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 111-112.41Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.42Агарков М.М. Указ. соч. С. 31.31качестве одного из субъектов правоотношения представителей государства,централизации или децентрализации регулирования, диспозитивности илиимперативности норм) позволяют анализировать отдельные институты инормы права и определять, являются ли они частно- или публичноправовыми. Иными словами, если материальные теории дают ответ на вопрос«как следует регулировать отношения», то формальные – «как происходитрегулирование отношений в действительности».
К сожалению, это не всегдасовпадает, что и будет показано в последующих главах данной работы.Сказанноесвидетельствуетпротивподхода,появившегосявдореволюционный период и популярного сейчас, – смешанных теорийделения права на частное и публичное, использующих одновременноформальные и материальные критерии43.
«Их ошибка … заключается в том,что они стремятся использовать оба критерия одновременно для достиженияодной и той же цели, тогда как каждый из них имеет совершенносамостоятельное значение и область применения»44.Таким образом, материальный критерий частного или публичногоинтереса позволяет определить, как должны регулироваться общественныеотношения. При этом для частного права характерны:– наличие права инициативы защиты у частного лица,– юридическое равенство субъектов правоотношений45, совершениеими действий в собственном (частном) интересе; в случае вступления вБолгова В.В.
Смешанные теории разграничения права на публичное и частное //Вопросы экономики и права. 2008. № 1. С. 27–29; Борисова Л.В. Указ. соч. С. 146;Васильев В.В. Частное и публичное право: вопросы единства и дифференциации //Вестник ТвГУ. Серия «Право». 2014. № 1. С. 25–26; Дорохин С.В.
Указ. соч. С. 41; МамайЕ.А. Указ. соч. С. 51–52; Солодовченко Т.А. Критерии разграничения права на частное ипубличное // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2015. № 2 (43). С. 44;Тужилова-Орданская Е.М. Указ. соч. С. 218–219.44Прокопович Г.А. Указ. соч. С. 27.45Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. – М.: «Статут»,1999.
С. 26, 29.4332правоотношение государства – отсутствие у него властных полномочий(т.е. координация),– децентрализация регулирования, в рамках которого возникновение,реализацияипрекращениеправоотношениймогутопределятьсямножеством самостоятельных центров,– использование диспозитивных правовых норм (диспозитивный методправового регулирования).Публичное право отличают:– наличие права инициативы защиты у представителей государства,– наличие среди участников правоотношений государства, котороеосуществляет властные полномочия в публичном интересе, подчиненнаяроль частных лиц как субъектов правоотношений (т.е. субординация)46,– централизация регулирования, в рамках которого возникновение,реализация и прекращение правоотношений определяются единым центром– государством,– использование императивных правовых норм (императивный методправового регулирования).При этом деление права на частное и публичное – это надотраслеваяклассификация, а значит, публичные (частные) институты и субинституты вотдельных отраслях права могут обладать определенной спецификой илиотображать не все из перечисленных критериев.В данной работе речь пойдет о частном праве, частном в праве,частном в уголовном праве и частных институтах или субинститутахуголовного права, а также публичном праве, публичном в праве ипубличности уголовного права.Таким образом, исходя из истории появления данных терминов вправе, теорий разграничения частного и публичного права, а также46Алексеев С.С.
Указ. соч. С. 29.33семантического анализа данных терминов, в дальнейшем под каждым из нихбудет пониматься:Частное право – совокупность отраслей права, регулирующих иохраняющих в первую очередь частные интересы граждан или организаций.Частное в праве – совокупность институтов и субинститутов,обеспечивающих реализацию частных интересов (в том числе наряду спубличными интересами).Частное в уголовном праве – это совокупность институтов исубинститутов,обеспечивающихреализациючастныхинтересоввуголовном праве (в том числе наряду с публичными интересами).Частные институты и субинституты уголовного права – этосовокупность институтов и субинститутов, обеспечивающих реализациюисключительно частных интересов в уголовном праве47.Публичное право – совокупность отраслей права, регулирующих иохраняющих в первую очередь интересы личности, государства и общества,имеющие публичное значение.Публичное в праве – совокупность институтов и субинститутов,обеспечивающих реализацию интересов личности, государства и общества,имеющих публичное значение (в том числе наряду с частными интересами).Публичность уголовного права – сущностное свойство уголовногоправа, заключающееся в обеспечении нормами уголовного права интересовличности, государства и общества, имеющих публичное значение.В некоторых работах (например, Сидоренко Э.Л., Карабут М.А.
Частные началав уголовном праве. – СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2007;Тенчов Э.С. О частных началах в российском уголовном праве // Уголовное право. 2000.№ 1. С. 44–46) также используется словосочетание «частные начала уголовного права»,подразумевающее частное в уголовном праве и / или теоретические предпосылки егоналичия. В данной работе этот термин использоваться не будет как способствующийсмешению принципов уголовного права и механизмов их реализации в рамкахконкретных институтов и норм.4734Нельзянеостановитьсянапониманииимперативногоидиспозитивного методов правового регулирования.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
