Б.И. Пугинский - Конспект лекций (1157191), страница 6

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 6)

Есть некоторые дополнительные требования. Соглашение должно быть достигнуто по всем существенным пунктам, должна быть определена его цель – это факторы, которые в принципе отбросить нельзя.

Из названных положений вытекают другие свойства: договор образует системную целостность. Это значимое свойство. Категория целостности связана с согласованной сторонами целью и направленностью действий сторон на достижение этой цели. Обязательно есть предмет, сопряжённый с целью договора. Все другие условия должны быть ориентированы на цель, должны служить достижению цели.

«Грамотный учёный никогда не будет отождествлять договоры и сделки».

Договору присущи устойчивые функции. Функции выражают определённое воздействие объекта на другие объекты, на внешнюю среду. Познание и реализация функций важны для повышения регулирующей роли договора. Можно указать следующие функции договора:

1. Договор устанавливает юридическую связь между его участниками. Связь называется обязательством.

2. Договор юридически фиксирует цель взаимосвязанных действий сторон, что придаёт действиям целенаправленный характер.

3. Договор определяет содержание действий, подлежащих выполнению сторонами. Действия составляют предметное содержание договорного обязательства.

4. определяет правовую регламентацию будущих действий сторон. Для этого требуемые действия формулируются в виде взаимных прав и обязанностей. В результате договор приобретает вид юридически обязательной программы действий, вид правового алгоритма.

Выявление функций позволяет раскрыть сущность договора и использовать его потенциал. Отсюда вытекает понимание величайшей роли договора. На договоре целиком базируется мировое разделение труда, производственная и хозяйственная кооперация.

Главный просчёт договорной теории – полная неразработанность вопросов определения сторонами условий договора. Цивилистика вообще оказалась неспособной ответить на данный вопрос (как вырабатывать условия договоров). У нас отсутствует теоретическое понимание сущности договорного механизма, способов договорного регулирования. Неизвестно как регулирует договор отношения.

Одна из узловых проблем теории договора – это определение того, как соотносится в содержании договора установления нормативных актов и условия, создаваемые волевым усмотрением сторон. Отечественное правоведение не смогло решить данную задачу. ГК: условия договора определяются усмотрением сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующих условий предписано нормативным актом. Выработка условий договора осуществляется самими сторонами, и лишь в виде случая условия договора могут устанавливаться нормативными актами.

Стороны договора своим волевым решением создают договорные права и обязанности. Договор в некоторой степени сходен с нормами права, в том, что служит источником прав и обязанностей. Но эти права и обязанности особого рода. Они являются субъективными правами и обязанностями, относясь, прежде всего, к участникам договора. Но они в определённой мере обязательны и для других лиц. Они обязательны в том плане, что никакие лица не могут вмешиваться в заключённые договоры и препятствовать его исполнению. Договорные права сходны с абсолютными правами. Подтверждение ст.305, защита негаторными исками. 12 статья ГК предусматривает защиту договорных прав наравне с правами, предусмотренными законами. Договор должен рассматриваться наряду с законом и другими регулирующими инструментов.

11 лекция

Синергетика начинает использоваться в разных науках. Внесение упорядоченности в хаотически происходящий процесс. Эту сенергию необходимо иметь в виду при определении соотношения экономических регуляторов и договора.

Договор – это не единственное основание возникновения обязательств. Есть составные обязательства, которые отличаются основаниями возникновения. Такие обязательства возникают из составов: из договоров + односторонних сделок. Как пример - обязательства по перевозки грузов. Соглашение между грузоотправителем и перевозчиком – договор. Но здесь участвует также третье лицо – грузополучатель. Около 12 объяснений сущности этого договора. Но все они несостоятельны. Грузополучатель не участвует в заключении договоров. Поэтому это не трёхсторонний договор. Грузополучатель имеет не только права, но и обязанности, и ответственность. Поэтому это не в чистом виде договор в пользу третьего лица. Грузополучатель может отказаться от доставленного товара. Грузополучатель при отказе от товара не имеет никаких прав, обязанностей и ответственности перед перевозчиком. Но при принятии грузополучатель становится участником обязательств по перевозке. У него возникает комплекс прав и обязанностей в отношении перевозчика и даже отправителя. Он обязан забрать груз и т.д. Это составное обязательство: возникает из договора перевозки и сделки грузополучателя в отношении доставленного к нему груза. В итоге получается трёхстороннее обязательство.

Составными являются обязательства по безналичным расчетам. Основаниями для их возникновения являются: договор банковского счёта и сделка принятия исполняющим банком распоряжения о зачислении или списания средств со счёта лица.

Использование конструкции составного обязательства снимает многие затруднения.

Для выделения коммерческого права в самостоятельную отрасль частного права необходимо разграничение гражданских и торговых договоров. Необходима ТП и собственная классификация.

Договоры коммерческого права – договоры, которые оформляют отношения по возмездной реализации товаров для предпринимательских и хозяйственных нужд. Они образуют ядро торгового оборота. Это группа реализационных договоров. К их числу относятся договоры оптовой купли-продажи, контрактации, поставки, поставки для госнужд, мена. Участниками данных договоров организации и ИП. Следует вывести данные договоры из ГК для полного и всестороннего и связанного регулирования.

Посреднические договоры – совершение действий по поводу товара в интересах какого-либо участника оборота. Это договор комиссии, коммерческого поручения, торгового агентирования и ряд других.

Третья группа – договоры, содействующие торговли. Развитие торгового оборота привело к видоизменению прежних и появлению новых видов договоров, которых не существовало в 19 веке. Некоторые из них используются только в коммерции. Это договоры на проведение маркетинговых исследований, на создание рекламной продукции, на размещение и распространение рекламы, на предоставление коммерческой информации и ряд других. В эту группы приходится включать составные обязательства, например, по перевозке грузов и т.д., т.к. их девать некуда.

Нужно различать договоры на оказание услуг и выполнение работ. Отличительный признак: договоры на выполнение работ имеют всегда результатом создание материального или интеллектуального продукта. Договоры на оказание услуг предполагает совершение должником определённых действий в отношении кредитора. Действия составляют исполнение данных договоров. Время оказание услуг совпадает со временем пользования услугой.

Регулирование договоров на оказание услуг и договоров на выполнение работ различное, поэтому опасно смешивать данные договоры.

Четвёртая группа – организационные договоры. В неё входят франчайзинговые договоры, договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению или сбыту, соглашения о межрегиональных поставках товаров, договоры органов власти и МСУ с торговыми и производственными фирмами по вопросам изготовления и торговли товарами.

Торговое законодательство регулирует исключительно особенности общегражданских договоров, перетаскивать их в ТК никто не собирается.

Данная классификация не является полной. Есть также торговые договоры, применяемые на специальных рынках, применяемых целыми группами.

Самостоятельная группа договоров при электронной торговли. В мире объёмы электронных продаж возрастают на 30-35%, в России темпы неизмеримо ниже. Требуется заключение до 8 договоров, тех договоров, которые не знает ГП. Требуется их поштучная разработка: договор с провайдером, Интернет-обслуживания, с рекламной фирмой, три-четыре специализированных договоров купли-продажи, договор с баком об электронных платежах, договор о страховании счётов от взлома и др.

На товарных биржах требуется заключение 11-12 специальных видов договоров, неизвестных ГК. Это следует посмотреть в учебнике и третьем сборнике актуальных проблем коммерческого права.

Д/З

Прочитать: Пугинский Б.И. Гражданско-правовой договор. Вестник МГУ, 2002 №2.

Структура договорных связей

Важным участком теории и практики является оптимизация структур договорных связей. Правильное их построение служит одним из важных факторов эффективности бизнеса. Проблематика структуры относится к классу организационных задач. Именно в России с низким уровнем организованности 100 лет назад была создана общая теория организаций (Богданов А.А.). Его работы важны и поныне. Разработка структуры в договорных связях началась во второй половине 20 века, причём на Западе.

В организации договорных связей нужно различать несколько аспектов. На каждой фирме необходимо выявить и прочертить связи с контрагентами по основным видам деятельности. Особо выделяют связи по объёму или стоимости.

Структура договорных связей определяет профиль организации, исполнение этих договоров формирует доходы и т.д. Структура влияет на внутренне построение фирмы, на распределение обязанностей. Стратегия фирмы и управленческие решения должны сообразовываться с задачами выполнения договоров.

Под структурой договорных связей иногда понимают зависимость между договорами по основной деятельности и всеми вспомогательными договорами, обеспечивающими их исполнение. Для чёткого исполнения основного обязательства необходимо составление программы исполнения или сетевого графика. Сетевые графики в виде древообразной схемы, которые позволяют совместить по количеству, срокам и другим параметрам все операции.

В цивилистике под структурой связей обычно понимаются связи по реализации товаров. Два вида связей: прямые и связи с участием посреднических организаций. Прямые связи устанавливаются непосредственно между изготовителями и потребителями товаров. Вторые связи представляют договорную цепочку. В США по прямым связям реализуется около 20%, сырье – до 40%. Всё остальное по второму типу связей. Посредники могут выполнять разные функции. В развитой экономике их задача – перераспределение товаров. В России число посреднических организаций за годы реформ значительно увеличилось. Но это посредники особого рода. Большинство из них не занимается закупкой крупных партий товаров и дробной продажей мелким потребителям. Они в основном закупают партию товара в одном месте, а затем перепродают ту же партию в другом месте. 85% посредников не имеют складских площадей для разукрупнения партий.

30.03.2007

12 лекция

Перед каждым изготовителем стоит вопрос, оформлять ли прямой договор, или привлекать посредника. Для изготовителя, как правило, выгодней продать товар посреднику. Включение посредника снимает с изготовителя необходимость реализации товара. Часто оптовые предприятия создают на изготовителе свои службы для работы с товаром. Изготовитель получает значительный выигрыш от использования посредника. Убыстряются расчёты за товар, поскольку посредник сразу оплачивает стоимость всего переданного ему товара. Все выгоды могут сниматься тем, что цена оптовой продажи всегда ниже той, которую уплачивает непосредственный потребитель. Размер посреднических услуг 23%, на западе около 12%. Важно соотносить плату посреднику с величиной затрат изготовителя, если он будет реализовывать свой товар напрямую.

В ситуации монополизма изготовителей и крупных оптовиков потребители ограничены в возможностях выбора договорных связей. Поэтому потребители нередко вынуждены идти на создание у себя запасов ресурсов либо на самостоятельное изготовление необходимых частей и деталей. Это проявления противоестественной и гибельной для экономики тенденции к натурализации хозяйства, назад в Средние века. Это болезнь социалистического хозяйства. Любые попытки наладить кормоснабжение от других хозяйств проваливаются из-за слабой договорной дисциплины. А цивилисты не занимаются договорной дисциплиной. «Вот мы и сидим как пудели обмочившиеся». Решение о структуре связей должно приниматься покупателем, опираясь на ряд факторов. Заключение договоров с оптовым посредником предполагает два варианта отгрузки: транзитная, когда товар отправляется сразу покупателю; складская, товар отгружается на склад посредника, а уже затем переотправляется покупателю. Транзитная отгрузка не даёт покупателю никаких выгод, приходится платить наценку посреднику, хотя товар грузится прямиком в адрес покупателя. Более двух третей не имеют своих складов, поэтому работаю в режиме транзитных отгрузок. Транзитные отгрузки – это тот самый случай, когда посредник вышибается и происходит переход на прямые связи. ГК не предусматривает возможность изменить структуру договорных связей. НК не предусматривает дифференциацию налоговых ставок для тех, кто реально производит товар, и для тех, кто занимается посредничеством. Налоговый механизм должен подавлять паразитические формирования и тенденции в экономике.

При складской поставке преимущество может состоять в том, что у потребителя отпадает необходимость создавать запасы соответствующего ресурса, нет необходимости в складских помещениях. Важно точно знать, способен ли оптовик поддерживать складской запас. Если таких гарантий нет, то запас всё равно придётся создавать.

Для потребителя представляет интерес дополнительные услуги, которые может оказать посредник. 1. Подпорка ассортиментных групп. Для изготовителя выгодно серийное производство товаров. Оптовые посредники составляют комплекты изделий, производимых разными изготовителями. Сами изготовители не могут оказывать такие услуги. Производственная подготовка материалов: раскрой, подгиб, нарезка, расфасовка и упаковка удобных для потребителей количествах. У нас сейчас большая часть расфасовки осуществляется у розничных продавцов. Имеется множество других услуг. Нередко только через оптовых посредников можно приобретать незначительные количества изделий, которые сами изготовители не в состоянии отгружать. Главное для покупателя при выборе договорных связей – это комплект услуг посредника. Конечно же требует учёта и экономическая сторона дела. Нужно просчитывать, где, у изготовителя, посредника или потребителя, дешевле осуществлять операции с товаром. Участие лишних посредников – это не только проблема коммерческого права, а проблема всего имущественного оборота. Нужно предоставить субъектам право через суд требовать понуждения заключается прямого договора с изготовителем. Это расширит свободу договора и позволит умерить инфляцию.

Характеристики

Список файлов лекций