Автореферат (1139115), страница 3
Текст из файла (страница 3)
v. Morocco,в которых были сформулированы критерии для отнесения определенных действий к инвестиционной деятельности. К этим критериям относятся: продолжительность данных действий, осуществление ихс целью получения регулярной прибыли, распределение риска, связанного с этими действиями, между несколькими сторонами правоотношений (чаще всего между инвестором и принимающим государством),связанность таких действий со значительными капиталовложениями,позитивный вклад в экономику принимающей страны.3. Практика МЦУИС и других арбитражей выработала критерииотнесения физических и юридических лиц к категории иностранныхинвесторов.
При этом ключевым для трибуналов становится вопрос обопределении национальной принадлежности данных лиц, осуществляющих капиталовложения. При определении национальности физических лиц МЦУИС использует формальный критерий гражданства, подтверждаемый документами, выданными в соответствии с национальнымзаконодательством. Центр сознательно отказывается от оценки «эффективности гражданства» даже в делах, в которых фигурирует двойноегражданство инвестора. При определении национальности юридическихлиц МЦУИС использует формальные критерии места их инкорпорацииили места осуществления ими основной экономической деятельностив зависимости от того, какой из критериев предусмотрен в качестве основного применимым двусторонним инвестиционным соглашением.Несмотря на прямо предусмотренную Вашингтонской конвенцией возможность снятия корпоративной вуали, МЦУИС реализует ее крайнередко.
Даже в ситуациях, когда планируется «обретение» юридическимлицом национальности с целью доступа к более благоприятному режимуосуществления капиталовложений, МЦУИС продолжает придерживаться формальных критериев. Единственным признанным исключениемявляются дела, касающиеся «длящейся национальности».104. Экспроприация (и такие аналогичные понятия, как национализация, принудительное изъятие) является публично-правовым актом,связанным с лишением инвестора титула в отношении принадлежащихему объектов гражданских прав, составляющих инвестиции. Именнотак в большинстве нормативных и доктринальных источников определяется классическая прямая экспроприация.
Источники международного инвестиционного права предъявляют определенные требованияк акту экспроприации для признания ее законной. К наиболее распространенным из них относятся недискриминация, наличие определенного общественного интереса и соблюдение надлежащей правовой процедуры. Обязательным условием законности экспроприации также является выплата надлежащей компенсации.
Наличие последнегоусловия приводит к уменьшению теоретической разницы между правомерной и неправомерной экспроприацией, так как в обоих случаяху государства возникает обязанность выплатить инвестору компенсацию: в первом случае — как требование законности изъятия, а во втором — как мера ответственности. Практическая разница сводитсяк различиям в определении размера компенсации: незаконность экспроприации порождает у потерпевшей стороны право требовать нетолько возмещения убытков, но и упущенной выгоды. Помимо прямойэкспроприации в последнее время все большее распространение получила практика непрямой («ползучей») экспроприации или, иными словами, применения мер, эквивалентных экспроприации.
Обобщая подход, используемый МЦУИС и другими международными арбитражами, а также доктриной международного инвестиционного права,можно выделить следующие основные признаки действий государства,составляющих непрямую экспроприацию: степень вмешательствав права собственности на инвестиции, цель и характер принимаемыхмер экспроприационного характера и их влияние на разумные ожидания инвестора. При этом отдельные арбитражи отказываются от использования этих критериев в пользу доктрины оценки степени ограничения прав собственности инвестора.5. Ни в доктрине, ни в практике международного инвестиционного права не существует устоявшегося стандарта компенсации.
Господствующей в настоящее время является формула Халла, требующаявыплаты достаточной, действительной и незамедлительной компенсации. Несмотря на снижение ее роли под давлением развивающихсястран, она по-прежнему находит отражение в большинстве национальных и международных нормативных правовых актов. Определениеточного размера компенсации является предметом усмотрения арбитражей. Общим принципом выступает принцип справедливой рыночной11цены, однако методы ее определения могут кардинально различатьсяи зависеть от целого ряда факторов. Среди наиболее распространенныхметодов можно выделить методы ликвидационной стоимости, восстановительной стоимости, бухгалтерской стоимости и метод дисконтированного денежного потока.
Первые три метода являются разновидностями метода оценки активов и обычно используются лишь в специфических случаях, например, для оценки предприятий, не приносящихприбыль. Метод дисконтированного денежного потока (далее — ДДП)в настоящее время является господствующим в международной арбитражной практике. Он позволяет не только оценить фактическую стоимость изъятых активов, но и учитывать потерю инвестором будущихдоходов. Метод ДДП наиболее полно отражает стоимость инвестиций некак совокупности объектов, а как действующего предприятия (going concern).
Однако он не лишен ряда недостатков, в частности его использование сопряжено с определенной долей спекулятивности при расчетеставки дисконтирования и денежных потоков будущих периодов.6. Международной арбитражной практике известны факторы,ограничивающие размер компенсации за принудительное изъятие собственности или освобождающие государство от соответствующей обязанности. К ним относится отсутствие прямой причинной связи междудействиями государства и убытками инвестора, несоблюдение инвестором обязанности по минимизации вреда, если у него присутствовала реальная возможность для этого, и виновное поведение потерпевшей стороны. Помимо денежной компенсации в международном инвестиционном праве существуют и другие средства правовой защиты,доступные инвестору. Несмотря на то что МЦУИС не уполномоченвыдавать государствам обязательные для исполнения предписания неденежного характера, известны случаи, когда он предлагал принимающему государству применить реституцию в качестве альтернативывыплате компенсации.7.
Для процедуры рассмотрения международных инвестиционных споров характерно преимущественное использование системымеждународного коммерческого арбитража. Суды принимающего государства или государства, национальность которого имеет инвестор,не являются эффективным средством правовой защиты в силу юрисдикционных ограничений и иммунитетов государств, а использованиедипломатической защиты сопряжено с целым рядом проблем, связанных с тем, что частные лица не являются субъектами международногопубличного права. Современная система рассмотрения споров об экспроприации чаще всего подразумевает обращение заинтересованнойстороны с иском в МЦУИС или арбитражи ad hoc.
Подавляющее12большинство последних действуют на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в то время как МЦУИС подчиняется Вашингтонской конвенции и принятым в соответствии с ней арбитражнымправилам. Вашингтонская конвенция и Арбитражный регламентЮНСИТРАЛ имеют различную правовую природу: конвенция и арбитражные правила специально созданы для урегулирования споровмежду государствами и инвесторами в рамках процедур МЦУИС,а Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ сформулирован для применения коммерческими арбитражами при разрешении максимально широкого круга частноправовых споров.8. Различие в сущности Вашингтонской конвенции и Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ приводит к разным требованиям, предъявляемым к отдельным элементам спорного правоотношения для признания соответствующим арбитражем своей компетенции. Единственным условием юрисдикции арбитража, действующего в соответствиис Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, является наличие действительного соглашения сторон.
Данное требование присутствует и в Вашингтонской конвенции, причем судебная практика признает согласиемсо стороны государства не только включение арбитражной оговоркив контракт или заключение арбитражного соглашения, но и закреплениеположения о передаче споров в МЦУИС в национальное законодательство или двусторонний инвестиционный договор. Вашингтонская конвенция также предъявляет требования как к ratione personae (сторонами спора должны быть государство и иностранный по отношениюк нему инвестор), так и к ratione materiae (спор должен быть непосредственно связан с инвестициями) правоотношения, служащего основанием для подачи иска.9. Различия характерны и для процессуальных норм, содержащихся в Вашингтонской конвенции и Арбитражном регламентеЮНСИТРАЛ. Они касаются процедуры формирования арбитража,наличия у трибунала полномочий по принятию обеспечительных мери в наибольшей степени — процедуры признания и исполнения арбитражных решений.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
