Диссертация (Личный закон и национальность юридического лица понятие и соотношение в современном международном частном праве), страница 13

Международное право =Volkerrecht : пер. с нем. 2-е изд. М. : Инфотропик Медиа, 2015. Кн. 2. С. 214.120Р. Т. Nottebohm Case (second phase), Judment of April 6th, 19 jj : I.C. J. Reports1955, p. 4 (p.23). Перевод автора.121Существует множество критиков «genuine link theory». См., например: Sloane R.Breaking the Genuine Link: the Contemporary International Legal Regulation of nationality //Harvard International Law Review.

Vol. 50. № 1. 2009.122См.: Sloane R. Op. cit. P. 22.123Броунли Я. Международное право : в 2 кн. / пер. с англ.: С. Н. Андрианов ; подред. Г. И. Тункина. М. : Прогресс, 1977. Кн. 2. С. 153.11965Между Бельгией и Испанией существовал спор в связи с решением опризнании банкротства в Испании общества Barcelona Traction — компании,инкорпорированной в Канаде. Бельгия требовала компенсации за ущерб,нанесенный Испанией тем, что граждане Бельгии являлись держателямиабсолютного большинства акций компании. Бельгия также заявила, чтобанкротство стало результатом действий испанских властей, совершенныхвопреки международному праву.

Суд счел Бельгию не наделенной правомосуществления дипломатической защиты в отношении канадской компанииотносительно мер, принятых против этой компании в Испании, несмотря нато, что ее акционерами являются бельгийцы.Эта позиция была подвергнута серьезной критике со стороны ученых,потому что она оставила акционеров без защиты в соответствии смеждународным правом.Врамкахостановитьсянастоящегоименнонаисследованияположенияхоцелесообразным«национальности»,будеткоторыепроистекают из решения по данному делу. Так, суд акцентировал вниманиена том, что регулирование вопроса о национальности физических лиц, аточнее — их гражданства, в виде аналогии условно распространяется навыявлениесвязиобществасконкретнымгосударствомвцеляхраспространения дипломатической защиты на юридическое лицо.

В то жевремя традиционное правило заключается в предоставлении права надипломатическую защиту государством обществ, которые инкорпорированына его территории и имеют там зарегистрированный офис. Оба критериямногократно подтверждались практикой, хотя в качестве связующего звенаиспользовались и другие.Так, ряд государств в целях предоставления дипломатической защитыюридическимлицам,инкорпорированнымпоихправу,признавалидостаточным наличие только одного из следующих обстоятельств: оседлостивихгосударстве(siègesocial);центрауправления;контроля,осуществляемого с их территории, или владения большинством или66существенным количеством акций гражданами такого государства. Приналичии одного из этих условий между корпорацией и государствомпрезюмировалось наличие подлинной связи.

Однако общепризнанногомеханизма определения такой связи не было выработано 124.Врассматриваемомсудебномрешениибылоподчеркнутосуществование права акционера на самостоятельное основание для защиты, вслучае если обжалуемый акт направлен против его непосредственных прав(например, права на дивиденды)125. Таким образом, на основе анализарешения суда можно сделать вывод, что право акционера на защиту неподразумевает установления «национальности» компании посредствомприменения критерия контроля.Относительно дипломатической защиты Международный Суд указал врешении по делу Barcelona Traction по крайней мере две ситуации, когдавозможноснятиекорпоративнойвуали,позволяющееосуществитьдипломатическую защиту акционеров. Первая — в случае прекращениясуществования корпорации.

Вторая относится к ситуации, когда государствонеспособно к принятию мер от имени компании126.Спустя почти 20 лет Международный Суд, рассматривая делоElettronica Sicula SpA (ELSI), United States v. Italy127 на основанииСоглашения о дружбе, торговле и судоходстве (FCN) 1948 г., занял инуюпозициюповопросу национальностиюридическоголицавцеляхопределения возможности осуществления государством дипломатическойзащиты.Владельцами компании ELSI, инкорпорированной по праву Италии,являлись американские компании Raytheon и Machlett. Ввиду того чтоСм.: ICJ Reports 1970, 3 et seq.

(42, para. 70).См.: ICJ Reports 1970, 3 et seq. P. 36.126Barcelona Traction. C. 41, p. 64.127Elettronica Sicula SpA (ELSI), United States of America v. Italy // URL:http://www.icj-cij.org/docket/index.php?sum=395&p1=3&p2=3&case=76&p3=5(датаобращения: 10.12.2016).12412567компания испытывала серьезные финансовые трудности, было приняторешение закрыть основные производственные мощности, расположенные наСицилии.

В преддверии закрытия заводов на Сицилии итальянские властинационализировали завод со всеми активами. В результате компания ELSIбыла объявлена банкротом. Процедура банкротства заняла несколько лет, ипоследовавшая ликвидация завершилась без выплаты компенсации бывшимамериканским владельцам компании. США осуществили дипломатическуюзащиту акционеров ELSI из-за нарушений Договора о дружбе, торговле исудоходстве государством места инкорпорации компании, т.е. Италией.Таким образом, акционеры иностранной компании были под защитой ихотечественного государства (США) от государства инкорпорации (Италия).На основе положений Договора о дружбе, торговле и судоходстве,связанного с иностранными инвестициями, Международный Суд ООНпостановил, что такие положения закрепляют за акционерами права даже вотношении действий, совершенных против общества, участниками которогоони являются.Несмотря на то что истец проиграл данное дело из-за отсутствиядоказательств, доводы суда по данному делу представляют интерес в светеподнятой проблемы.

Суд счел, что между компанией и государствомнациональностиакционеровимеламестоподлиннаясвязь(genuineconnection). Именно она и послужила основанием с точки зренияМеждународного Суда для права Соединенных Штатов на дипломатическуюзащиту в отношении акционеров, хотя сама компания была инкорпорированав государстве-ответчике, что является распространенной ситуацией в сфереиностранных инвестиций.Хотя ELSI была дочерней компанией, находящейся в полнойсобственностиуамериканскихматеринскихкомпаний,ноименноматеринские компании понесли убытки в связи с действиями итальянскихвластей.68Профессор Франциско Оррего Викунья указал, что «контроль надиностраннойкомпаниейакционерами,вчастностиимеющиминациональность, отличную от государства инкорпорации общества, обычновыражаемую в собственности на пятьдесят процентов ее основного капиталаили другой доли, достаточной для осуществления контроля, дает правогосударствунациональноститакихакционеровосуществлятьдипломатическую защиту от их имени, иначе говоря, рассматриватькомпаниюкакимеющуюнациональностьгосударстваакционеровобщества»128.В то же время дипломатическая защита может быть осуществленаотечественнымдляакционеровгосударством,нетолькокогдагосударство места инкорпорации является ответчиком в деле, но и когдапоследнее неспособно или не желает осуществить такую защиту.

Такимобразом,государствоможетосуществлятьдипломатическуюзащитуакционеров в случае признания за ним наличия преимущественного интересав инвестициях, осуществленных через компанию.Исходя из вышесказанного, можно прийти к выводу, что установлениенациональности — «nationality» (гражданства) акционеров компании можетвыступать как действенный метод, позволяющий выявить подлинную связь сгосударством, которое обладает правом осуществления дипломатическойзащиты прав акционеров компании при наличии доказанной подлинной связис этим государством.Рассматриваемая проблема неоднократно обсуждалась Комиссиеймеждународного права ООН (далее — Комиссия), в частности в 1996, 1998гг.129128Vicuña O.

F. Op. cit. P. 340—361.Официальный перевод Второго доклада о правопреемстве государств и егопоследствиях для гражданства физических и юридических лиц (подготовлен спец.докладчикомВ. Микулкой,17апреля1996.A/CN.4/474//URL:http://www.refworld.org.ru/docid/520b80374.html (дата обращения: 30.01.2017)) используетв отношении юридических лиц термин «гражданство».12969Вопросгосударственнойпринадлежностиюридическихлицподнимался, в частности, в связи с правопреемством государств. Так, насвоей пятидесятой сессии в 1998 г.

Комиссия международного праварассмотрела вторую часть этой темы на основе доклада Специальногодокладчика130.Основные положения нашли отражение в первом докладе, в которомбыли сформулированы два вывода131. Первый сводится к отсутствию четкогопонятиянациональности(«государственнойпринадлежности»)юридического лица. При этом сто́ит отметить, что суждения докладчикасводились фактически к критериям определения национальности: так, он, вчастности, указал на возможность государства закрепить критерии дляопределения лица как национального путем установления внутренних норм,например в налоговом праве, либо путем закрепления определенныхкритериев в международном соглашении.Второй вывод заключается в том, что аналогия государственнойпринадлежности физического лица лишь условно может быть приравнена кэтому понятию в отношении юридического лица.Такимобразом,попыткирешенияпроблемыопределениянациональности юридических лиц не были доведены до конца.

К сожалению,в докладах отсутствовали унифицированное определение национальностиюридического лица и критерии ее определения.Публикация «Работа Комиссии международного права» (издание ООН No R.07.V.9.Нью-Йорк,2009.URL:https://conf.unog.ch/esportal/sites/default/files/The%20Work%20of%20the%20ILC_7th%20edition_Vol1_R_0.pdf (дата обращения: 30.01.2017)) использует термин «государственнаяпринадлежность юридических лиц».130Второй доклад о правопреемстве государств и его последствиях для гражданствафизических и юридических лиц.131Yearbook of the International Law Commission. 1995.

Vol. II (Part 1).A/CN.4/SER.A/1995/Add.1(Part 1).P. 166—167,paras.46—50//URL:http://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1995_v2_p1.pdf (дата обращения:03.02.2017).70Национальность юридических лиц приобретает особое значение вовремя военных действий, причем ее определение для целей публичного ичастногоправа,соответственно,различается132.Критерийконтроля«вражескими гражданами» часто использовался для отнесения иностраннойкорпорации к категории лиц вражеских государств (nationals)133.В качестве еще одного примера, когда необходимо определитьнациональность, докладчик назвал введение санкций. Например, санкцииСША в отношении ливийских компаний в 1993 г.134В докладе также подчеркивается невозможность распространенияунифицированных критериев национальности юридического лица для всехсфер, в отличие от физических лиц135.Сданнымположениемможносогласитьсялишьотчасти.Действительно, представляется затруднительным, а возможно — даженерациональным,распространениеединыхкритериевнациональностиюридического лица на все сферы правоотношений, в которых задействованакомпания (налоговые, инвестиционные и т.д.).