Диссертация (Личный закон и национальность юридического лица понятие и соотношение в современном международном частном праве), страница 8

Закрепление нескольких критериев служитцели избежать злоупотребления со стороны лиц, которые искусственно могутпопасть под статус национального лица, получив при этом преимущества,закрепленные в соглашении для национальных лиц.По пути применения нескольких критериев для определения связисубъекта с правом государства в сфере налоговых отношений в видеинститута резидентства пошли также и в Казахстане, где для установленияналогового резидентства используются критерии инкорпорации и места«эффективногоуправления»(местонахожденияфактическогоорганауправления).

В Белоруссии же используется целая цепочка критериев,каждый из которых применяется последовательно в случае невозможностиприменения предыдущего критерия: место нахождения высшего органауправления,место«эффективногоуправления»иместопринятиясущественных управленческих решений либо места, в котором находятсяосновные бухгалтерские документы организации, либо место жительства ееруководителя, учредителя или участника 64.Двусторонние инвестиционные договоры Российской Федерации снекоторыми государствами содержат одновременно несколько критериев.Так,СоглашениемеждуПравительствомРоссийскойФедерациииПравительством Аргентинской Республики о поощрении и взаимной защитекапиталовложений65 определяет инвестора как юридическое лицо, созданноев соответствии с законодательством договаривающейся стороны и имеющееместонахождение на ее территории.Закрепление только одного критерия для определения национальностиюридического лица в соглашении на практике вызывает зачастую споры, как,Винницкий Д.

В., Савицкий А. И. Российская правовая система и проблемыструктурирования бизнеса и сделок с участием низконалоговых юрисдикций // Закон.2013. № 4. С. 41—45.65Собрание законодательства РФ. 2001. № 5. Ст. 337.6439например, дело Tokios Tokelés v. Ukraine. Данный спор получил широкуюизвестность, и в доктрине высказывались достаточно противоречивыепозиции по его решению.Между Литвой и Украиной было заключено Соглашение о защитекапиталовложений, ст. 8 которого закрепляла, что в случае невозможностиразрешения спора в течение 6 месяцев между инвестором, одной стороны, игосударством — с другой, инвестор наделяется правом на передачу спора вМЦУИС. Статья 1 рассматриваемого Соглашения закрепила понятие«инвестор»: в отношении и Украины, и Литвы под инвестором понималосьлюбое юридическое лицо, учрежденное на территории одной из стран —участницСоглашенияисогласнозаконодательствуоднойизнихсоответственно; также под понятие «инвестор» подпадает применительно клюбой из сторон юридическое лицо или организация, зарегистрированная поправу третьего государства, которая прямым или косвенным образомконтролируетсяюридическимигражданамилицами,договаривающегосяимеющимиоседлостьгосударстванатерриторииилитойдоговаривающейся стороны, при этом под контролем в рамках соглашенияпонималось substantial part in ownership — «владение существенной частьюакций».Таким образом, указанное положение Соглашения между Литвой иУкраинойозащитекапиталовложенийимеетцельюприпомощидополнительного критерия контроля расширить юрисдикцию МЦУИС длятех лиц, которые зарегистрированы на территориях других государств.При разрешении спора МЦУИС истолковал положения договорастрого в соответствии с волей, изложенной сторонами.

Соответственно, еслистороны хотели прописать иное основание для определения национальностикак связи между юридическим лицом и государством, позволяющей наделитьлицо статусом «своего» для целей Соглашения, то они обладали такимправомочием во время подписания Соглашения.40Подобным примером могут служить ст. 17 Договора к Энергетическойхартии66, ст. 2 Соглашения между Аргентиной и Америкой 67, ст. 9Соглашения между Австрией и Ливией 2002 г.68, где участники прописалиположения, препятствующие получению льгот из соглашения (deny ofbenefits). Таким образом, в случае отсутствия данных положений и еслиМЦУИС применит критерий контроля, будет иметь место расширительное инеобоснованное толкование Соглашения. Ведь предоставление сторонамВашингтонской конвенции 1965 г. о порядке разрешения инвестиционныхспоров между государствами и иностранными лицами69 (далее также —Конвенция МЦУИС) автономии в выборе критериев для определениянациональности инвесторов (компаний) для многих государств-участников иявилось тем самым привлекательным моментом, из-за которого, в частности,они стали участниками данной Конвенции.С другой стороны, ввиду усложнения отношений, которые ведутинвесторы, и множества связей с несколькими правопорядками достаточноопрометчивым и рискованным выглядит установление связи с лицомпосредством только одного критерия.

Следовательно, во избежаниеситуаций,описанныхвыше,государствамследуеттщательнееДоговоркЭнергетическойхартии(ДЭХ)//URL:http://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-ru.pdf (дата обращения:12.10.2016).67Treaty between the United States of America and the Argentine Republic concerningthe Reciprocal Encouragement and Protection of Investment 1991 // URL:http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/127 (дата обращения: 12.10.2016).68Agreement between the Republic of Austria and the Great Socialist People's LibyanArab Jamahiriya for the Promotion and Protection of Investments // URL:http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/199 (дата обращения: 12.11.2016).69Существуют различные варианты перевода: Вашингтонская Конвенция 1965 г.

опорядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностраннымилицами 1965 г.; Конвенция об урегулировании инвестиционных споров междугосударствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г.;Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров междугосударствами и национальными субъектами других государств 1965 г. (см.: URL:https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/ICSID%20Convention%20English.pdf(дата обращения: 09.09.2016)).6641прогнозировать возможные условия возникновения будущих споров и болееобдуманноподходитькзакреплениюположений,устанавливающихтребования к субъектному составу лиц, подпадающих под льготы ипривилегии, которые они прописали в межгосударственном соглашении.В случае же если государства, будучи участниками договора, как этобыло в проанализированном выше деле, не прописали таких положенийотносительно предприятий, контролируемых гражданами страны третьегогосударства или гражданами государства, которое выдвинуло бы «denial ofbenefits», у Трибунала МЦУИС имеется основание расценивать отсутствиетаких положений в качестве преднамеренного выбора договаривающихсясторон.

В частности, на основании этих положений Трибунал по указанномувыше делу Tokios Tokeles счел, что введение ограничений на объем прав,предусмотренных соглашением сторон, лежит вне рамок его полномочий.В решении по делу Трибунал указал, что должен осуществлять юрисдикциюименно в тех рамках, которые предоставили ему стороны70.При этом сто́ит отметить, что снятие вуали имеет место только причрезвычайных обстоятельствах, как указал Международный Суд ООН в делеBarcelona Traction. В решении по данному делу было подчеркнуто, что«снятие вуали допустимо только в случаях мошенничества или должностныхпреступлений, которые включают в себя злоупотребление корпоративнымиданными. Однако организация инвестиций путем учреждения компаний вразличных юрисдикциях или “национальная маршрутизация” сами по себе неозначают неправильное поведение и не являются основой для доктрины оснятии вуали»71.В деле «Saluka v.

Чешская Республика» арбитраж в своем решенииобратил внимание на то, что заявитель являлся фиктивной компанией иСм. подробнее: Tokios Tokelés v. Ukraine, ICSID Case no. ARB/02/18 — Decisionon Jurisdiction. П. 35—36. С. 15 // URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0863.pdf (дата обращения: 12.11.2016).71Barcelona Traction, Light and Power Co. Ltd. (Belgium v. Spain) // 1970 I.C.J.,Reports 3.

Para. 58.7042приобрел национальность исключительно в целях получения защитыблагоприятного соглашения (ДИД). Однако в то же время подчеркнул, чтосчитает неверным трактовать понятие «инвестор» иначе, чем его определилистороны Соглашения, воспользовавшись при этом предоставленной имавтономией воли.Хотя Трибунал МЦУИС и указал в решении на недостаткиформального подхода к определению «национальности», которые зачастуюприводят к «покупке соглашения» как одной из форм «forum shopping»,ввиду отсутствия реальной связи лица, которое получает преимущества изсоглашения государств-участников, решил не выходить за рамки техпонятий, которые стороны согласовали в ДИД72.Рассуждая о несоответствии старых критериев сегодняшним реалиям,специалисты в различных сферах стремятся найти новые механизмы,которые отражали бы действительную связь субъекта с государством.

Так,например,М. Коллет,предлагаяальтернативу«местуэффективногоуправления» для определения места налогового резидентства, считаетнеобходимым закреплять в налоговых соглашениях иерархию критериев. Тоесть при условии, что лицо выступает резидентом обеих сторон соглашения,оно считается резидентом того договаривающегося государства, гденаходится центр жизненных интересов, под которым следует пониматьналичие наиболее тесных экономических, культурных, политических июридических связей. В случае если такое государство не может бытьопределено, лицо считается резидентом только того государства, гдепроисходит обычно управление и где размещены активы.