Диссертация (Соразмерность как принцип права), страница 8

Другими словами, принципы могут бытьреализованы в большей или меньшей степени в зависимости от фактическихи юридических возможностей, в том числе и в зависимости действия другихпринципов. Отсюда специфика реализации принципов заключается внеобходимости их сбалансировать (оценить их «вес»)95.Различие между правилами и принципами Р. Алекси рассматривает вситуации коллизии между этими видами предписаний.

Так, коллизия междудвумя правилами может разрешаться либо путем введения в нихсоответствующих исключений, либо путем признания по меньшей мереодного из этих правил недействующим96. В случае коллизии принциповтакой подход невозможен, поскольку объявить недействующим какой-либоиз противоречащих друг другу принципов нельзя. В связи с этим Р. Алексиформулирует правило разрешения коллизии принципов следующим образом:«...Условия, при которых один принцип имеет приоритет перед другим,образуютправовыхфактическийпоследствий,принципом»97.Другимисостав…правила,предписанныхсловами,выражающегоболеемеждузначимымпринципаминаступление(весомым)отсутствуютабсолютные отношения приоритета, и процесс оптимизации (как процессреализации принципов) заключается в установлении их относительногоприоритета в данном конкретном случае, т.е.

путем «взвешивания»93Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / Пер. снем. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 88–89.94Там же. С. 89.95См.: там же.96См.: Алекси Р. О структуре принципов права // Российское правосудие. 2017. № 3. С. 21.97Там же. С. 22. 38конкурирующих принципов. Таким образом, реализация принципов правапроисходит на основе принципа соразмерности. При этом значимостьпринципов права вообще и принципа соразмерности в особенностизаключаетсявтом,чтоименноврезультатеих«взвешивания»(использования принципа соразмерности) происходит установление правиладля конкретного случая.

Таким образом, принцип соразмерности имплицитноприсущ теории права и теории принципов права, и любой принципреализуется через него98.Р. Пошер, полемизируя с Р. Алекси, утверждает, что различие междупринципами и другими нормами (правилами) не столь существенно, оноявляетсятолькоколичественным,анекачественным99.Принципыотличаются от правил лишь в той степени, в какой они нуждаются вконкретизации (а в конкретизации в той или иной мере нуждаются всенормы), и по степени их важности для правопорядка100.

При этом, по мнениюР. Пошера, не все принципы являются оптимизирующими предписаниями,или точнее – оптимизирующие предписания несут в себе все признаки нормправа и не отличаются от них коренным образом101.Р. Пошер полагает, что оптимизирующие предписания (принципы)направленынаоптимизациютолькофактическойситуации,ноненормативных предписаний (правил)102. В этом с ним сложно согласиться.Представляется, что реализация принципов права независимо от того,сводятся они к оптимизирующим предписаниям или нет, заключается и в«оптимизации»нормативногорегулированиясоответствующейсферыотношений (установлении правовых ориентиров для правил).Понятие и правовое содержание принципа соразмерности Р. Алексивыводит из понимания принципа права как оптимизирующего предписания.98См.: Алекси Р.

О структуре принципов права. С. 22–23.См.: Пошер Р. Теория призрака – безрезультатный поиск теорией принципов своегопредмета // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 5. С. 138, 151.100См.: там же. С. 134, 157.101См.: там же. С. 138, 151, 156.102См.: там же. С. 142, 148.99 39С его точки зрения, принцип соразмерности в содержательном планевключаетвнеобходимостисебяипринциппринциппригодности(допустимости),пропорциональностивузкомпринципсмысле.Исследователь характеризует указанные принципы следующим образом.(1) Принцип допустимости предполагает оценку целесообразностивведения той или иной меры (нормы), нарушающей один принцип дляреализации другого.

Если такая целесообразность отсутствует, от данноймеры следует отказаться.(2) Принцип необходимости предполагает поиск такой меры, которая вменьшей степени ограничивает действие каждого из двух конкурирующихпринципов.(3) Принцип пропорциональности в узком смысле используется, когдареализация одного из конкурирующих принципов возможна только за счетдругого, и предполагает сопоставление их «веса». Общее правиловзвешивания по Р. Алекси таково: «чем выше степень неисполнения илиущемления одного принципа, тем большее значение должна иметьреализация другого принципа»103.Таким образом, принцип соразмерности обеспечивает нормальноефункционирование всей правовой системы. Поскольку к принципам праваотносят прежде всего абстрактным образом сформулированные правачеловека (и в этом Р. Пошер соглашается с Р. Дворкиным и Р.

Алекси, такжерассматривая права человека как оптимизирующие предписания104), принципсоразмерности в правовом регулировании в первую очередь обеспечиваетзащиту прав человека, определяя пределы допустимого вмешательства в ихосуществление как других лиц, так и государства. А.С. Сидоркин,систематизируя принципы права, приходит к выводу, что «принципсоразмерности вытекает из принципа верховенства прав человека в том103104Алекси Р.

О структуре принципов права. С. 23–24.См.: Пошер Р. Указ. соч. С. 142, 151. 40смысле, что любые ограничительные меры, применяемые к субъекту права,должны учитывать ценность прав и свобод человека»105.Исследователи отмечают, что принцип соразмерности позволяетнаиболее эффективно осуществлять защиту прав человека и реализоватьценности верховенства права106. Он «объективным образом приводит, посути,кограничениюгосударстваболеегосударственнойпрозрачной,еговласти,установленияделаяболеедеятельностьяснымииэффективными»107. Принцип соразмерности неразрывно связан с принципомправовой определенности, которая, в свою очередь, является неотъемлемымэлементом верховенства права108. В связи с этим принцип соразмерностирассматривается как «универсальный критерий конституционности»109 и«золотое правило» права110.

Обращение к нему неизбежно при ограниченииправ человека, поскольку он позволяет рациональным образом учесть какпричины, обусловившие ограничение прав, так и содержание и значениеограничиваемых прав111. По мнению Д. Даси, принцип соразмерностиявляется одним из основных принципов права, который воплощает в себебазовый стандарт для осуществления правосудия в сфере прав человека, таккак посредством него определяются основные критерии для решенияконфликта между конкурирующими правами, что является основнойфункцией права112.105Сидоркин А.С. Указ. соч.

С. 59.См.: Pozsár-Szentmiklósy Z. The Formal and Substantive Functions of the Principle ofProportionality // Acta Juridica Hungarica. 2015. Vol. 56. Iss. 2–3. P. 191.107Дедов Д.И. Реализация принципа соразмерности в правовом регулированиипредпринимательской деятельности: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 24.108См.: Yutaka A.T. The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality inthe Jurisprudence of the ECHR. New York: Intersentia, 2001. P. 467.109Beatty D. The Ultimate Rule of Law. Oxford: Oxford University Press. 2004. P. 174.110Ibid.

P. 185.111См.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. P. 74.112См.: Daci J. Legal Principles, Legal Values and Legal Norms: Are They the Same orDifferent? // Academicus International Scientific Journal, Entrepreneurship Training CenterAlbania. 2010. Iss. 2.

P. 111.106 41Принцип соразмерности позволяет достигать оптимального сочетанияинтересов индивидов, коллективов (групп), общества (государства)113. Какподчеркивает Г.В. Вайпан, он «задает пределы допустимого поведения,исключая такое ограничение одних интересов в пользу других, которое несоответствует их сравнительной значимости, т.е.

является чрезмерным(несоразмерным)»114.математическиСоразмерностьстрогоговыражениявюриспруденции(какэтопытаетсянеимеетпредставить,например, Р. Алекси115). Однако опора не него способна минимизироватьсубъективность оценок дозволенного и запрещенного.Требованиесоразмерностивыступаетуниверсальнымспособомдостижения справедливости как в отношениях между частными лицами, таки в отношениях государства с его гражданами. Поэтому нельзя несогласиться с Р. Алекси в том, что принцип соразмерности «имеет значениене только для создания и применения права, т.е. для юридической практики,но также лежит в самом основании права».

Он – «часть природы права»116.1.2. История утверждения соразмерности в качестве принципа праваВ своем современном виде принцип соразмерности сложился не сразу,история его формирования заняла несколько веков. Утверждение принципасоразмерности происходило в двух основных сферах его действия: сначалапри назначении наказания за совершенное правонарушение, позднее – приопределении пределов использования государством принудительных мер идопустимых ограничений прав человека.113См.: Андриановская И.И. Критерии справедливости в праве // Ленинградскийюридический журнал.

2007. № 1. С. 26.114Вайпан Г.В. Принцип пропорциональности в современном международном праве: дис.… канд. юрид. наук. М., 2017. С. 27–28.115См., например: Алекси Р. Формула веса / Пер. с англ. В.В. Архипова // Российскийежегодник теории права. №. 3. 2010 / Под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский домСПбГУ, 2011. С. 208–228.116Алекси Р. Дуальная природа права // Российский ежегодник теории права. № 2.

2009 /Под ред. А.В. Полякова. СПб.: Издательский дом СПбГУ, 2011. С. 27. 42«Требование соразмерности наказания совершенному правонарушениюпрошло долгий путь развития до своего законодательного оформления вправопорядках большинства современных государств.Древнейшимобычаем,обеспечивающимвосстановлениесправедливости, является кровная месть. Кровная месть существовала у всехнародов мира. В работе «Дух римского права на различных ступенях егоразвития» Р. фон Иеринг подчеркивал, что месть представляет собой один издревнейших регуляторов общественных отношений: «Дух древнейшегоправаестьдухмести,удовлетворениязакаждуюслучившуюсянесправедливость... Суровое чувство права видит в каждом оспаривании илизадержкеправаличностиоскорбление,преступлениеитребуетсоответственно этому не только простого признания или восстановленияправа, но, кроме того, личного удовлетворения, наказания преступника»117.При этом уже в обычае кровной мести обнаруживается идеяэквивалентности (соразмерности): «Мстители придерживались правила,согласно которому жертвой мести избирается человек из рода обидчиков,который соответствует в ряде существенных отношений достоинствамчеловека, смерть которого подлежит отмщению.