Диссертация (Совершение сделок в обход закона и его последствия в гражданском праве России и США), страница 12

2 ст. 422 ГК РФ, где говорится, чтостороны вправе заключить договор, как предусмотренный, так и непредусмотренный законом или иными нормативно-правовыми актам.Первыедоговорыбудутпредставлятьсобойпоименованныедоговоры, т.е. указанные в законе, а остальные договоры будут являтьсянепоименованными. Затрагивая вопрос смешанных договоров, следуетсказать о праве сторон на заключение договора, содержащего элементыОсакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журналроссийского права.

2006. № 7. С. 90.85Осакве К. Указ. соч., С. 91.8466различныхдоговоров,которыепредусмотренызакономииныминормативно-правовыми актами86.Смешанный договор является популярным средством, используемымучастниками гражданского оборота при совершении сделок в обход закона,положения относительно которых содержались в предыдущем разделе.Следует выделить следующие признаки смешанного договора: всоставе смешанного договора лежат как минимум два договора; договоры,являющиеся составной частью смешанного договора, должны бытьпоименованывгражданскомзаконодательстве;междуэлементамисмешанного договора должен присутствовать единый правовой режимрегулирования договоров; в отношении смешанных договоров действуетпрезумпция возмездности смешанного договора.При этом по общему правилу сам смешанный договор не относится кчислу поименованных, за исключением случаев, указанных в гражданскомзаконодательстве.

Положения относительно того, что элементы смешанногодоговораобязательнодолжныявлятьсяпоименованными,являютсяспорными, так как ограничительное толкование смешанного договорапротиворечит принципу свободы договора, указанному в ст. ст. 1, 421 ГКРФ.Значительная часть заключаемых договоров в гражданском обороте вРоссии приходится на смешанные договоры. Возникает проблема с тем,какимобразомследуетрегулироватьсмешанныедоговорыназаконодательном уровне, так как отсутствует какая-либо общая модельсмешанного договора, к тому же создание определенной модели договорамогло бы ограничить право участников гражданских правоотношений насвободу договора.

Все этот порождает неоднозначное правоприменение вотношении указанных договоров, а также судебная практика по данным86Осакве К. Указ. соч., С. 94.67договорам имеет весьма значительные разночтения в процессе разрешениядел.Все более популярной становится позиция, согласно которойсмешанным будет являться договор, элементы которого не являютсяпоименованными87. Кроме того, рядом исследователей также опровергаетсяпрезумпция возмездности смешанного договора. Обращаясь к темедоговорной дисциплины, смешанный договор только тогда можно считатьзаключенным надлежащим образом, когда он соответствует букве закона.При этом, как уже было отмечено, отрицательной чертой российскойправовой системы и всей романо-германской правовой семьи является то,что при формальном соответствии тексту закона (что в англо-саксонскойправовойсемьеполучилоопределениепосредствомтермина«текстуализм»), зачастую игнорируется тот факт, что по своей сущностисмешанный договор будет носить характер, противный праву и неотражающим действительное волеизъявление сторон.

Смешанный договориспользуется в качестве механизма обхода закона, что негативносказывается на состоянии экономики в целом88.Однако важнейшим признаком смешанного договора является не еговозмездность, поименованность в законе, а наличие в нем элементовразличных договоров в области гражданского права. Такими элементамиявляются предмет, а также иные существенные условия договора, которыеустанавливаются на законодательном уровне для соответствующего видадоговора (который и является непосредственным элементом смешанногодоговора).Договор не будет являться смешанным тогда, когда содержитотдельные элементы одного договора, а не ряда договоров, как указано в ч.Бычков А.И.

Признаки, понятие и сущность смешанного договора// Бизнес в законе. Экономикоюридический журнал. 2011. № 4. C. 73.88Уралова А.А. Смешанный договор в обход закона // Юрист. 2014. № 3. C. 14.87683 ст. 421 ГК РФ89, то есть сделки РЕПО не будут входить в числосмешанных договоров. Кроме того, по замечанию некоторых авторов,смешанные договоры можно поделить на такие договоры, в которыхэлементы либо сочетаются, то есть в которых переплетаются различныеусловия как поименованных, так и непоименованных договоров взаконодательстве, и на такие, в котором указанные элементы лишьпересекаются, в которых происходит не совмещение условий различныхдоговоров, а лишь их фактическое соединение в тексте договора.

Причемразделение носит исключительно доктринальный характер, а также имеетсходное регулирование и правоприменительную практику.В США смешанные договоры также используются с целью обходазакона, однако ввиду активного использования различных доктрин,выработанных в судебной практике, предупреждение по заключениюданных договоров, а также борьбы с данным видом сделок в обход закона,как смешанный договор, видится наиболее эффективным, нежели впрактике российских судов.Возвращаясь к принципу свободы договора можно сказать, чтостороны вольны не только заключать договор, основываясь на собственныхинтересах, но и определять его условия, основываясь на том же принципе.Свободу договора не следует воспринимать как абсолютное правосторон, в рамках которого они могут действовать, ориентируясь только насвои интересы и потребности90. Данный принцип имеет определенныеграницы, и она могла бы быть абсолютной только в случае, если вгражданском законодательстве наличествовали только диспозитивныенормы, служащие в качестве факультативных и не обязательных кприменению.

Однако свобода договора имеет определенные ограничения вБычков А.И. Признаки, понятие и сущность смешанного договора // Бизнес в законе. Экономикоюридический журнал. 2011. № 4. С. 73.90Свеженцева Н.П. Свобода договора как индикатор развития гражданского законодательства вРоссийской Федерации // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал.

2011. № 1. C. 52.8969гражданском законодательстве, так как стороны порой злоупотребляютсвоим правом на свободу договора и используют смешанные договоры вобход законодательства. Таким образом, получила развитие аксиома,согласно которой разрешено все то, что не запрещено буквой закона, атакже что не противоречит духу права91.Именно поэтому наряду с диспозитивными нормами гражданскогозаконодательства, по которому стороны вправе заключать смешанныедоговоры и иным образом действовать сообразно собственным интересам,законодателем были установлены императивные нормы, обязательные длясторон к исполнению.При этом императивные нормы ни в коей мере не сковывают волюсторон, но направляют ее, устанавливают рамки, в которых участникигражданского оборота вольны действовать.В соответствии со ст.

ст. 1, 421 ГК РФ понуждение сторон квступлению в договорные отношения запрещается, что и является по своейприроде императивной нормой. И также понуждение возможно только вслучаях, предусмотренных законом или добровольно принятым сторонойобязательством на исполнение условий договора.Контрагенты зачастую стремятся понудить другую сторону кзаключению договора, что, однако запрещено нормами гражданскогозаконодательства, следовательно, носит незаконный характер, и такие деланаходят весьма широкую практику в арбитражных судах.Так, в первом разделе раскрывалось положение «обход закона», и вданном случае при злоупотреблении правом на свободу договора стороныдействуют в обход закона. Формально их действия соответствуют темтребованиям, которые установлены в гражданском законодательстве,однако, их правовая сущность является обходной, а результат и вовсе носитпротивоправный характер.91Свеженцева Н.П.

Указ. соч., С. 53.70Инструментарий, предоставляемый правом на свободу договораиспользуетсясторонамидлядостиженияпротивоправныхцелей92.Положения ст. 421 ГК РФ гласят о том, что стороны вольны определять скем и какой договор будут заключать, однако право на злоупотреблениеданной нормой они не обладают.Более того, заключение смешанных договоров на основании ст. 422ГК РФ также не дает основу для противозаконных действий, напротив, всеэто соответствует выше приведенной аксиоме, по которой разрешено все то,чтонезапрещено.Логичнопредположить,чтонарушениенормгражданского законодательства не может быть предусмотрено в самомтексте закона, это было бы просто противоестественно.По мнению И.В.