Автореферат (Пробелы в уголовном праве и способы их преодоления), страница 7

177, 190, 191, 287, 289, 300, 301,330 УК, сознание противоправности самоуправства и других вышеназванныхсоставов является необходимым элементом субъективной стороны этихпреступлений.Завершается параграф выводом о том, что природа формальнологических пробелов свидетельствует об игнорировании в той или инойстепени требования соблюдения системности Уголовного кодекса припроведении законопроектных работ.36В четвёртом параграфе – «Пробел как следствие расхождений(коллизий) между нормами уголовного и иных отраслей права» рассматриваются вопросы взаимодействия уголовного и других отраслейроссийскогозаконодательства.Вэтойсвязиотмечается,чтооноосуществляется, прежде всего, посредством постановки под защитууголовного закона общественных отношений, регулируемых законами инойотраслевой принадлежности, а также путем использования бланкетныхдиспозиций.Не ставя под сомнение позитивное влияние, оказываемое усилениеммежотраслевых связей на единую систему права в целом, и на уголовноеправо, в частности, нельзя не отметить и некоторых, вызванных указаннымпроцессом, негативных моментов.

К ним, прежде всего, следует отнестиобострениепроблемысоотношенияУКсосмежнымиотраслямизаконодательства.Коллизии норм российского права, т.е. такое отношение между ними,которое выступает в форме различия или противоречия при регулированииоднойфактическойситуации,являетсяоднойизглавныхпричин,порождающих возможность субъективного выбора той или иной нормыправа. В случае коллизий уголовно-правовых норм с нормамидругихотраслей права эта проблема ещё более обостряется, поскольку можетсоздаваться недопустимая неопределённость между преступлением ипроступком.Анализируяколлизиимеждууголовныминымивидамизаконодательства, автор отмечает наметившуюся тенденцию в случаяхподобных коллизий применять нормы, прежде всего, иных отраслейзаконодательства.Такой подход нашёл своё отражение и впозиции,занятой Пленумом Верховного Суда РФ, в одном из постановлений которогоотмечается, что если неправомерные действия лица содержат одновременнопризнакисостава,какадминистративногоправонарушения,таки37преступления,указанноелицоможетбытьпривлеченолишькадминистративной ответственности.Однако представляется, что такое разграничение юрисдикции внастоящих условиях является весьма сомнительным.Преступность инаказуемость деяния определяется только Уголовным Кодексом.Исследуются также имеющиеся коллизии между уголовным, уголовнопроцессуальным и уголовно-исполнительным законодательством.

Во многомналичие таких коллизий объясняется тем, что УПК и УИК содержатположения уголовно-правового характера.Преодолеть порождающие пробелы коллизии между уголовным ииными отраслями права, необходимо, причём как можно скорее. Оновозможнотольконазаконодательномуровне,путёмпринятиясоответствующих поправок (дополнений) в УК РФ.В заключительном параграфе главы – «Пробел как следствиенесоответствияроссийскогоуголовногозаконодательстванормаммеждународного права» анализируется комплекс вопросов, возникающихнафоне взаимодействия российского уголовного права с нормамимеждународного права.В диссертации подчеркивается, что расхождение между международноправовыми обязательствами России по борьбе с определённой категориейпреступлений и законодательной неурегулированностью ответственности заих совершение, следует рассматривать как одну из возможных причинвозникновения пробелов в УК РФ.Проделанный в диссертации анализ содержания УК РФ на предмет еговозможной пробельности, вызванной вышеназванной причиной, позволилавтору выявить пробелы как в Общей, так и в Особенной частях УК РФ.Вчастности,невполноймересоответствуетдействующиммеждународно-правовым документам положения ч.

ч. 2 и 3 ст. 11 УК РФотносительно юрисдикции в отношении преступлений, совершённых впределах территориальных вод и на борту воздушных судов.38В диссертации отмечено, что международный договор может иметьпрямое действие не только при коллизии с нормами Общей части УК РФ, нои при пробельности последней. В качестве примера приводится ст. 76Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским,семейным и уголовным делам стран - участниц СНГ 1993 г., котораядопускаетвозможностьучетапредусмотренныхзаконодательствомучастников Конвенции смягчающих и отягчающих наказание обстоятельствнезависимо от того, на территории какой из стран СНГ они возникли.

Темсамым происходит расширение тех положений Общей части УК РФ, которыесвязаны с оценкой указанных обстоятельств при назначении наказания (ст.60-68 УК РФ).Среди норм Особенной части, пробелы в которых образовались из-зауказанных обстоятельств, автор называет, в частности, ст.

ст. 127.2, 227, 228,240 УК РФ.В то же время, автор полагает, что само по себе отсутствие в УК РФспециальныхпреступления,нормоботнюдьответственностиещёнезат.н.свидетельствует«конвенционные»опробельностиотечественного законодательства.Четвертая глава – «Способы преодоления пробелов в уголовномправе» состоит из трёх параграфов.В первом параграфе – « Преодоление пробелов: методологическийаспект» - указывается, что необходимым этапом на пути к преодолениюпробелов в сфере уголовного права является их своевременное выявление.Преодоление пробелов следует за их установлением. От того насколькополноиправильнопроанализированывсеобстоятельства,зависитправильный выбор наиболее эффективного в данном конкретном случаеспособа преодоления пробела.Установлениепробеловвуголовномправенеозначаетихпринудительного обнаружения.

На практике это происходит объективно: стого, что правоприменитель испытывает очевидные трудности в разрешении39конкретного дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющегоответить на поставленные перед ним вопросы. Таким образом, как правило,именно юридическая практика питает идеи о существовании пробелов инеобходимости их устранения.Таким образом, деятельность по установлению пробелов в уголовномправе предполагает её тесную связь как с правоприменительным, так и справотворческим процессами.

Поскольку оптимальной конечной цельюявляется устранение пробела, связь этой деятельности с нормотворчествомприобретает особое значение. Она заключается в следующем.1) Установление пробелов в уголовном праве (а затем и их устранение)и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое.Последняя охватывает также установление необходимости преобразованияуголовно-правовогорегулирования,заменыегоинымивидамирегулирования или его отмены и т.п.2) Законодательная инициатива, проявленная тем или иным субъектом,об издании закона, призванного закрепить новые, ещё не урегулированныеуголовно-правовые отношения, одновременно означает суждение этогосубъекта о наличии пробела в уголовном праве.3) Проверка обоснованности такого законодательного предположенияесть не что иное, как процесс установления пробела.4) Выработку проекта закона следует рассматривать в качествеофициально оформленной гипотезы о существовании пробела и пути егоустранения.5) Принятие закона означает положительный ответ на вопрос осуществовании пробела, а также его окончательное установление иустранение.В диссертации подчеркивается, что правовое прогнозирование, являясьодним из важнейших средств своевременного обнаружения пробелов вобласти правонарушений, используется в этом качестве крайне ограниченно.40Важноеместовпроцессеустановленияуглублённыйанализправоприменительной,впробеловзанимаетособенностисудебнойпрактики.

При этом отмечается, что систематизация материалов судебнойпрактики пока ещё слабо используется для подготовки предложений посовершенствованию уголовного законодательства.Второй параграф - «Аналогия как способ преодоления пробелов вуголовном праве» - посвящен вопросам, связанным с применения аналогиив уголовном праве.Особое значение вопросы аналогии приобретают в связи с проблемойпробелов в праве. Очевидно, что это вопросы взаимосвязанные. Не подлежитникакому сомнению, что аналогия - последствие пробела, но не его причина.Существование пробелов и возможность применения аналогии - это двасамостоятельных, хотя и связанных между собой явления в праве.Рассмотрение в историческом ракурсе применения аналогии позволилоавтору сделать вывод о том, что она довольно широко использовалась напротяжении всех 36 лет существования её в советском уголовномзаконодательстве.

Не исчезла она из практики применения и после еёотмены, а лишь обрела скрытые формы, умело мимикрируя и маскируясь.Как в общетеоретической,так и в уголовно-правовой литературесложилось мнение, что в уголовном праве не должно быть места аналогии.Между тем, тщательный анализ ст. 3 УК РФ 1996 г. позволяют сделать иной,не такой категоричный вывод.Какбышироконетрактоватьзапретаналогии,поднимподразумеваются лишь запрещение применять нормы, определяющиепреступность деяния, к отношениям, не криминализированным уголовнымзаконом. Наличие в уголовном законодательстве пробелов, необходимость ихнемедленного восполнения в процессе разрешения уголовных дел непозволяют считать достаточным социально-юридические основания полногоотказа от аналогии при применении уголовного закона.41Содержание параграфа проиллюстрировано конкретными примерамиприменения аналогии в современном уголовном праве России.

Диссертантотмечает, что в современной учебной литературе по уголовному правуимеющиеся дефиниции аналогии раскрывают только понятие аналогииуголовногозакона.Возможностьпримененияуголовногозаконанаосновании общеправовых и уголовно-правовых принципов (аналогия права)не рассматривается даже теоретически.Диссертант полагает, что если в данной области отсутствуют какиелибо законодательные установления материального порядка, то суд, приопределённых обстоятельствах, может руководствоваться общими началами,задачами, целями и принципами уголовного права.

При аналогии праваэлемент творчества субъекта правоприменения существенно возрастает,олицетворяясобойегоусмотрение.Моделируетсянорма,котораяпредставляется правоприменителю обусловленной общими правовымиидеями. Ввиду этого повышается опасность необоснованного решения. Нотакое рациональное решение, безусловно, предпочтительней, нежели полное,ничем не ограниченное усмотрение.Исследование данного вопроса позволило заключить, что возможностьприменения аналогии в самом уголовном законе следует закрепить, сделав,это так, чтобы избежать её проникновения в уголовное право втрадиционном понимании – как метод криминализации и пенализациидеяний.В третьем параграфе – «Правотворчество как способ преодоленияпробелов в уголовном праве» - рассматриваются различные способы(приёмы), используемые законодателем для устранения пробела.В диссертации отмечается, что разнообразная юридическая природапробелов,различныемноговариантностьприпричинывыбореихпоявления,наиболеепредполагаютподходящегоиконкретногосодержательного решения в процессе правотворческой деятельности,позволяющего устранить пробел.

Такими решениями, по мнению автора,42являются: криминализация деяния, его декриминализация, конкретизацияпризнаков состава преступления и формулирование правоположений.Криминализация всегда предполагает устранение пробела в уголовномправе. Пробел, являясь крупным недостатком законодательства, приводит ктому, что практические органыоказываются безоружными перед лицомочевидного негативного общественно опасного явления. Однако не меньшийвред несёт и избыточная криминализация, хотя этот вред и не так очевиден.В этой связизатрагивается принцип беспробельности закона инеизбыточности запрета, а в рамках него – проблема выделения специальныхнорм.