Автореферат (Риск как признак предпринимательской деятельности), страница 5

При осуществлении предпринимательской деятельностихозяйствующие субъекты сталкиваются с необходимостью решения вопросаоб эффективном управлении предпринимательскими рисками, посколькуследствием ненадлежащего выбора средств распределения и минимизациирисковстанетотнесениевсехнеблагоприятныхпоследствийтакойдеятельности на самого хозяйствующего субъекта.Под минимизацией и распределением рисков предложено понимать нетолькодостижениеопределенныхколичественныхпоказателейвматериальной сфере соответствующих субъектов, но также и различныекачественные проявления данных категорий (например, снижение рискаинтересами нематериального характера в результате принятия надлежащихмер по защите информации, сохранению деловой репутации и т.д.).

Приэтомоднимизаспектовпредпринимательскуюограничениеэффективногодеятельностьвозможностинапримененияосуществлениясовременномсудебнымиправаэтапенаявляетсяинстанциямипоотношению к деятельности хозяйствующего субъекта абз.3 п.1 ст. 2 ГК РФ,чему также призваны способствовать анализируемые в работе гражданскоправовые средства.В качестве основного гражданско-правового средства регулированияпредпринимательского риска рассмотрен договор. Минимизация риска подоговору возможна не только как следствие экономического расчета, нотакжеврезультатеграмотногоюридическогоанализапоследствийреализации норм права, а также положений заключаемого договора.Судебная практика свидетельствует, что невозможность возмещенияубытков,привлечениякответственностиконтрагента,атакже26невозможностьреализацииправоотношенияхдлязаконногосубъектовинтересавпредпринимательскойпубличныхдеятельностисвязаны с недостаточной договорной работой.Поскольку с целью минимизации риска наступления негативныхпоследствийиспользованиевпредпринимательскойразличныхспособовдеятельностиобеспеченияцелесообразнообязательств,былопроведено их соответствующее исследование.

В соответствии с п. 1 ст. 329ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом,удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией,задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.Указанные способы обеспечения обязательств с точки зрения моментавозникновениярегулятивнойфункциипоотношениюкпредпринимательскому риску были разделены на предварительные ипоследующие («по факту»). К первой категории средств минимизациирисков отнесены неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия изадаток.Средствомпоследующегорегулированиярискапризнаноудержание. В работе проведен анализ существующих способов обеспеченияисполнения обязательств с точки зрения их эффективности в качествесредств минимизации риска.

В результате сделан вывод о том, чтоправильный выбор способа обеспечения обязательств хозяйствующимсубъектом с учетом специфики его деятельности, причин необходимостиобеспечения исполнения обязательств, а также соблюдение требований кпорядкуреализацииконкретногоспособаобеспеченияможетспособствовать минимизации риска, вытекающего из соответствующихотношений.Во втором параграфе «Правила применения правовой категории«предпринимательский риск» на основании ранее сделанных в работевыводов формулируются унифицированные правила применения категории«предпринимательский риск», реализация которых при обращении к абз. 3 п.271 ст.

2 ГК РФ должна способствовать справедливому разрешению спора.Всего в работе сформулировано четыре правила: о сфере применения, оконкуренции норм при применении категории, о разграничении понятий, ологической последовательности.Правило о сфере применения категории «предпринимательский риск»направлено на ограничение круга отношений, в которых возможна еереализация. В работе устанавливается невозможность применения категории«предпринимательский риск» по спорам, возникшим из публичныхправоотношений, поскольку в данном случае существующее неравноеположениесубъектовпубличногоправаусиливаетсявведениемдополнительного «осложняющего» положение более слабой стороны вотношениях условия.

Если лишь один из субъектов в отношениях несетриск, то, соответственно, все невыгодные последствия, увязываемые сданным риском, будут отнесены на этого субъекта. В публичныхправоотношениях применение категории «предпринимательский риск»является способом реализации принципа объективного вменения припривлечении к ответственности хозяйствующего субъекта, поскольку вопросо предпринимательском риске перекрывает вопрос о вине.Соответственно, применение категории ограничивается лишь спорамигражданско-правового характера. При этом, учитывая рассмотренное ранеесодержание категории «предпринимательский риск», основной целью ееприменения признается защита более слабой стороны в отношениях (напр.,потребитель) путем возложения неблагоприятных последствий на сторону,несущую предпринимательский риск. Поскольку деятельность каждогохозяйствующего субъекта подвержена риску, то в целях соблюдения балансаих интересов целесообразно ограничить применение категории дляразрешенияспоровпредпринимательскуюпоследствиймеждудеятельность,реализациикатегориилицами,осуществляющиминеобходимостьюраспределения«предпринимательскийриск»в28абсолютных правоотношениях при условии, если такая реализацияпроецируется на спорные правоотношения.Правило о конкуренции норм основывается на признании абз.

3 п. 1 ст.2 ГК РФ нормой общего действия. Поэтому, в случае, если отношения, изкоторых возник спор, урегулированы иными нормами права, либосоглашением сторон, то разрешение спора на основании указанногоположения ГК РФ будет являться необоснованным. Недопустимо обращениев судебном акте к понятию «предпринимательский риск» в качестведополнительной аргументации выносимого по делу решения в случае, еслинеобходимость в такой аргументации отсутствует, а также, если наличиеспециального субъекта – лица осуществляющего предпринимательскуюдеятельность, не влияет на правовой режим отношений сторон.

Поэтому,если в спорных правоотношениях возможно вынести решение на основаниииных норм, если применение категории не влияет на конечное решение поделу,тодолжнысоответствующиеприменятьсяотношения.нормыправа,регулирующиеСоответственно,категория«предпринимательский риск» должна применяться для разрешения спора поостаточному принципу.

Целью ее реализации судом в гражданскихправоотношениях может быть восполнение пробела в праве. Однаконедопустимо, чтобы все негативные последствия отсутствия надлежащегорегулирования автоматически становились предпринимательским риском.Соответственно,разрешениепредпринимательскихспороввслучаеотсутствия правовой регламентации тех или иных отношений должнопроисходить на основании ст. 6 ГК РФ об аналогии закона или аналогииправа, норма о риске в данном случае применима в контексте указанныхположений.Правило о разграничении понятий формируется исходя из онтологиипроанализированныхвработекатегорий.То,чтокатегория«предпринимательский риск» является собирательным понятием, не влечет29возможности подмены специальным риском данной категории, а такжеподмены категорией «предпринимательский риск» более узкого понятия.При обращении к понятию «предпринимательская деятельность» или к абз.

3п.1ст.2ГК«предпринимательскийРФследуетриск».применятьКогдатолькорассматриваетсякатегориювопросопредпринимательском риске (конечно, если это не страховые отношения), тонеобходимо применение абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Какие-либо иные нормы ГКРФ, а также иных нормативных актов не регулируют вопросов опредпринимательскомрискекакпризнакепредпринимательскойдеятельности. О специальных рисках может идти речь в случае наличиясоответствующего нормативного положения, регулирующего спорныеотношения, которым сопутствует соответствующий «узкий» риск. Если женеобходимо рассмотреть специальный риск в его взаимосвязи с абз. 3 п. 1 ст.2 ГК РФ, то следует это делать посредством применения категории«предпринимательский риск».Учитывая проведенный анализ в третьем параграфе первой главы осоотношении правовых категорий, применение нормативных положений обответственности,винесубъектапредпринимательскойдеятельности,нарушившего обязательство, а также о причинной связи между совершениемправонарушения и наступившими негативными последствиями не должновести к обращению к категории «предпринимательский риск».Правилоологическойнеобходимость разграниченияпоследовательностипредусматриваетриска и его последствий.

На этапеприменения п. 1 ст. 2 ГК РФ происходит распределение между спорящимисторонами не непосредственно риска предпринимательской деятельности, аего последствий, что необходимо учитывать при принятии решения по делу.Вработеприводятсяследующиеразличияпредпринимательским риском и его последствиями:1) риск и его последствия разорваны во времени;междусамим302) риск подразумевает неизвестность, неопределенность результата, а внаступивших последствиях неопределенности нет: речь идет освершившимся факте;3) риск принимается, т.е. налицо волеизъявление самого субъектапредпринимательскойвследствиепринятияхозяйствующегодеятельности;риска,субъектавпоследствият.е.прямогонаступленииженаступаютволеизъявленияпоследствийнет–волеизъявление присутствовало на этапе принятия риска.В третьем параграфе «Анализ практики применения правовойкатегории «предпринимательский риск» проведен соответствующийанализ и на основании сформулированных в предыдущем параграфе правилприменения категории осуществлена классификация выявленных ошибокпри обращении к категории «предпринимательский риск» в судебнойпрактике.Установлено, что применение категории «предпринимательский риск»характеризуется существованием двух типов ошибок: терминологических иквалификационных.К категории терминологических ошибок относятся:1)использование иных понятий в значении тождественномкатегории «предпринимательский риск»;2)ненадлежащееприменениехарактеристикриска,сопутствующего предпринимательской деятельности.Среди квалификационных ошибок могут быть названы:1)применение категории без достаточных к тому оснований;2)подмена категорией правовых норм;3)подмена категорией иных правовых понятий;4)смешение категории с основаниями ответственности;5)ненадлежащее восполнение пробела в праве;6)применение категории как средства урегулирования споров,31возникших из публичных правоотношений.В целом проведенный анализ практики применения категории«предпринимательский риск» позволяет говорить о необходимости ее болееэффективного применения при разрешении споров, вытекающих изпредпринимательскойсформулированныхдеятельности.ранееПоэтомуправилприменениясоблюдениекатегории«предпринимательский риск» предлагается признать обязательным условиемобращения к анализируемому положению ГК РФ в судебной практике.Приложение 1 к диссертации «Сводная таблица по судебнымделам» представляет собой графическую таблицу, отражающую сведения опроанализированных судебных актах по категориям дел, а также пофедеральнымарбитражнымокругам,гдебылирассмотренысоответствующие дела.Приложение 2 к диссертации «Динамика судебных решений запериод с 01.01.1995 г.

по 01.12.2007 г.» содержит сведения об измененииколичествадел,вкоторыхпроисходитприменениекатегории«предпринимательский риск», по годам.По теме диссертации опубликованы следующие работы в изданиях,рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ:1) Власова А.С. Последствия применения категории «предпринимательскийриск» при разрешении налоговых споров // Закон. – 2007. – №9. – С. 103–106.2) Власова А.С.

Гражданско-правовые средства регулирования рискапредпринимательской деятельности // Нотариус. – 2007. – №5. – С. 28 –31.3) Власова А.С. Предпринимательский риск при разрешении споров опризнании сделки недействительной // Закон. – 2008. – №6. – С. 67–70.32Авторефератдиссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наукВласовой Анны СергеевныТема диссертационного исследования:«Риск как признак предпринимательской деятельности»Научный руководительОлейник Оксана Михайловна – доктор юридических наук, профессорИзготовление оригинал-макетаВласова А.С.Подписано в печать _____________ Тираж ____________экз.Усл.

п.л. ___________Отпечатано ОПМТ РАГС. Заказ №_________119606 Москва, пр-т Вернадского,84.