Автореферат (Правовая квалификация деривативов), страница 6

Третий блок вопросов посвящен законодательному регулированию фьючерсногоконтракта в законодательстве иностранных государств. Так, интересным представляетсяпозиция американского законодателя, выраженная в Законе “О товарных биржах”25 США.Особенностьютакогорегулированияявляетсянеобходимостьвнесенияпервоначального взноса для заключения фьючерсного контракта в США (обычно онсоставляет 10-20% от цены контракта), направленного на обеспечение исполненияобязательств.

Первоначальный взнос не рассматривается как частичная оплата товара призаключении фьючерсного контракта, поскольку он служит для открытия фьючерснойпозиции и его сумма зависит от вероятности колебаний курса во время действия контракта.Кроме того, по американскому законодательству, стороны заключают договор не вцелях приобретения товара, а прежде всего для перераспределения рисков, связанных сизменением цен на товары.

Фьючерсный контракт позволяет перенести риск спроизводителей, дистрибьюторов товаров и других лиц (хеджеров) на тех, кто желает егопринять (спекулянтов). Кроме того, ст.3 Закона о товарных биржах с учетом внесенныхЗаконом о модернизации фьючерсной торговли изменений и дополнений, устанавливает, чтозаключение фьючерсных сделок способствует выявлению информации о ценах на товар ираспространению такой информации.Таким образом, под фьючерсным контрактом понимается дериватив, по которому однасторона (продавец) обязуется продать другой стороне (покупателю) базисный актив вустановленный деривативом срок или выплатить разницу между ценой базисного актива вмомент заключения дериватива и ценой в момент исполнения, но только в том случае, еслицена изменилась в сторону увеличения.

Если же цена изменилась в сторону уменьшения, тотакую разницу в ценах должен выплатить покупатель продавцу. Если же цена базисногоактива к моменту исполнения не изменилась, что права и обязанности сторон по расчетномуфьючерсу не возникают.Второй параграф «Понятие и правовая природа форвардного контракта» посвященвопросам правовой квалификации форвардного договора и состоит из трех основных блоков.(1).

Первый из них посвящен общим вопросам, где дается определение этого видадериватива, освещаются общие особенности его заключения и исполнения. Так, подфорвардным контрактом понимается соглашение между сторонами о будущей поставкебазисного актива. Отмечается, что по своим характеристикам форвардный контракт, вотличие от фьючерсного контракта, — это контракт индивидуальный.(2).

Второй блок посвящен вопросам правовой природы форвардного контракта и егоосновным видам. В качестве основного отличия форвардного контракта от фьючерсного25Закон США “О товарных биржах” 1896 г.//Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран/Под ред. Крашенинниковой Н.А.. М.

1999.18определяется то, что форвардная сделка предполагает, как правило, в качестве результатареальную поставку товара. Также отмечено разделение форвардных сделок по принципупоставки на поставочные форвардные контракты (поставочные форварды) и расчетныефорвардные контракты (беспоставочные форварды).(3). Третий блок касается сферы правового регулирования форвардных контрактов взарубежном законодательстве. Интересным в данном вопросе является позицияамериканского законодателя. Из сферы Закона «О товарных биржах» США исключеныфорвардные контракты, которые подразумевают отсроченную поставку по причиненеобходимости или для удобства сторон. Необязательно, чтобы товар существовал кмоменту заключения договора.

Форвардный контракт может предусматривать поставкутовара, который отсутствует на момент заключения сделки (например, зерно урожаябудущего года), но будет наличествовать к моменту поставки.Деятельность Комиссии по фьючерсной торговле США свидетельствует о некоторомизменении подхода в отношении требования поставки товара как основополагающегокритерия разграничения фьючерсного и форвардного контрактов. В отношении форвардныхконтрактов, например, совершаемых на рынке "Брент ойл маркет", допускается отсутствиепоставки26.

Тем не менее в ряде последних судебных дел подчеркивается необходимостьтакого критерия для квалификации в качестве форвардного контракта. Развитиеинновационных процессов может способствовать дальнейшему изменению подходов кразграничению фьючерсных и форвардных контрактов.Таким образом, форвардный контракт – это дериватив, по которому одна сторона(продавец) обязуется продать другой стороне (покупателю) определенное количествобазисного актива в момент заключения договора по цене, сложившейся на рынке к моментузаключения договора, а другая сторона (покупатель) берет на себя встречное обязательствопо продаже продавцу этого же количества базисного актива в установленный деривативоммомент времени по цене, сложившейся на рынке в момент исполнения договора,(поставочный форвард) или выплатить разницу цен в момент заключения и в моментисполнения дериватива определенного контрактом количества базисного актива (расчетныйфорвард).

Если цена актива изменилась в сторону увеличения, то в расчетном форвардетакую разницу цен выплачивает продавец покупателю. Если же цена изменилась в сторонууменьшения, то такую разницу в ценах должен выплатить покупатель продавцу. Если жецена базисного актива к моменту исполнения не изменилась, что права и обязанности сторонпо расчетному форварду не возникают.Третий параграф «Расчетно-форвардный контракт: проблемы правовойквалификации» посвящен проблемам правовой квалификации расчетного форвардногоконтракта (РФК) и включает в себя три основных блока вопросов.(1). Первый затрагивает общие положения.

Автором приводится определениерасчетного форварда и обозначаются основные проблемы, связанные с этим контрактом.Так, в соответствии с действующим нормативно-правовым регулированием, под расчетнымфорвардом понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двухсделок: валютного форвардного контракта и обязательства по проведению встречной сделкина дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу27.

Таким образом,расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны договора26Сарайкин С.В. Фьючерсные и форвардные контракты по праву США // Законодательство. 2000. N 11. С.55-61.Приказ ЦБР от 22 мая 1996 г. N 02-171 "О введении в действие Инструкций "Об установлении лимитовоткрытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками РоссийскойФедерации" и "О порядке отчетности по конверсионным операциям уполномоченных банков РоссийскойФедерации, являющихся ведущими операторами межбанковского валютного рынка"//Вестник Банка России.1996 . N 24.2719заплатить другой стороне разницу между ценой товара в момент заключения договора и вмомент его исполнения.Однако, автор отмечает, что РФК является единым договором, разделять который на двевстречные сделки не представляется обоснованным вследствие наличия следующихобстоятельств.1).

Зачет встречных однородных требований является существенным условием РФК, ане просто способом прекращения обязательств сторон.2). Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормыправа, регулирующие денежные обязательства.3). Кроме того, замена кредитора в расчетном форвардном договоре возможна в порядкеуступки требования, в то время как замена стороны в договоре купли-продажи - приотсутствии исполнения с обеих сторон - требует, естественно, согласия обеих сторон.(2).

Второй блок вопросов посвящен историко-правовому развитию расчетногофорварда. В этой части работы автором анализируются исторические корни отрицательногоотношения законодателей различных стран к сделкам на разницу и играм и пари иприводятся мнения ряда юристов и нормы законодательства конца XIX – начала XX века вданной области. Так, отрицательное отношение к подобным сделка содержится в работахГольмстен А.X.28, Цитовича П.29, Мейера Д.И.30 и ряда других. Среди законодательных актовв рассматриваемой области называются Кодекс Наполеона31, Германское гражданскоеуложение32, Свод законов Российской Империи33 и книга 11 титул V "Об игроках в азартныеигры" Дигестов Юстиниана34.(3).

Третий блок посвящен основной проблеме расчетного форварда – отличию этогоконтракта от игр и пари. Указанная проблема рассматривается автором в несколькихплоскостях:а). соотношение этих категорий в доктрине и нормативном регулировании,б). в судебно-арбитражной практике,в). в практике судов общей юрисдикции,г). в правовой квалификации Конституционного суда РФ,д). в практике третейского судопроизводства,е). в международном частном праве.Если придерживаться единственного нормативного определения расчетного форварда ипредставлять его как комбинацию двух сделок купли-продажи, о которой говорит ПисьмоЦБ РФ, то отличия этого контракта от игр и пари сводятся к следующему.1). Пари - один гражданско-правовой договор особого рода. Расчетный форвард совокупность, как минимум, двух договоров купли-продажи.