Автореферат (Правовая квалификация деривативов), страница 5

Риски, присущие деривативам.14Ими являются: рыночный риск (неопределенность будущих потоков платежей,возникающих при исполнении обязательств по деривативам), кредитный риск (риск отказаот исполнения обязательств, риск неисполнения) и риск, вызванный повышеннойсложностью (повышенные требования к техническим или профессиональным возможностямучастника рынка, могут стать причиной ошибки при оперативной оценке, предупреждении иуправлении рыночным риском).5.

Деривативы как инструменты хеджирования рисков.При заключении двусторонне обязывающего договора (кассовой или срочной сделки),предметом которого является заменимое, то есть определяемое родовыми признакамиимущество или услуга, всегда существует возможность экономически “нейтрализовать”собственное обязательство или право требования.

Для этого необходимо заключитьобратную сделку с аналогичными условиями и с тем же контрагентом или третьим лицом. Врезультате второй сделки участник рынка занимает такую же позицию, что и его контрагентпо первой сделке. Предложенная стратегия будет практически реализуемой, когда условиясделок стандартизированы и существует их ликвидный рынок. Между тем, в случаедеривативов существование такого рынка (а именно, ликвидного срочного рынка) дляликвидации позиции не требуется. Согласно определению, потоки платежей, порождаемыеэтими инструментами, воспроизводятся на наличном рынке и это справедливо для обеихсторон договора, поэтому занимаемая при заключении договора позиция в любой моментвремени может быть нейтрализована (ликвидирована, застрахована, хеджирована)посредством заключения обратной сделки на кассовом рынке.6.

Кауза деривативов.Стохастически обусловленные требования и обязательства уже при заключениидоговора имеют для сторон договора субъективную ценность независимо от развитияситуации на рынке базисного актива вплоть до момента исполнения договора. Этаимущественная ценность является реальной, если позиция в любой момент времени имеетнекоторую объективную рыночную стоимость и сторона договора принципиально всостоянии, используя свои личные знания и опыт, получить эту рыночную стоимость илииспользовать ее иным образом.В третьем параграфе «Проблемы правового регулирования деривативов припроведении процедуры банкротства» освещается возможная правовая неопределенность взаконодательстве ряда стран относительно того, может ли конкурсный управляющийсамостоятельно выбирать из числа договоров, срок исполнения которых еще не наступил, те,которые должны быть исполнены.

Причина опасений заключается в том, что, пользуясь этимправом, конкурсный управляющий способен потребовать продолжения договорныхотношений только по тем действующим деривативам, текущая рыночная стоимость которыхявляется положительной и которые по этой причине позволяют ожидать будущегоувеличения конкурсной массы, и в то же время отказаться от исполнения сделок должника,имеющих отрицательную рыночную стоимость. Такой подход ведет к нежелательномуущемлению прав конкурсных кредиторов. В случае несостоятельности одного изконтрагентов происходит прекращение сделок с исполнением к строго определенному срокуи финансовых срочных сделок.Таким образом, применительно к деривативам зачастую заключается рамочныйдоговор, который содержит условие о единовременном прекращении всех предусмотренныхв нем трансакций.

В такой ситуации снимается вопрос о наличии у конкурсногоуправляющего права продлевать или прекращать некоторые обязательства должника.15Таким образом, данная глава позволяет представить рынок деривативов в целом,оценить те практические проблемы, которые возникают в связи с применением этихконтрактов и требуют учета и регламентации в законодательном порядке.Третья глава «Правовая природа и виды деривативов» состоит из пятипараграфов, каждый из которых посвящен определенному виду деривативов.

При этом вначале главы приводится четыре наиболее распространенные классификации деривативов.1. По своей форме деривативы бывают:в форме договора;в форме ценной бумаги.2. В зависимости от базисного актива деривативы делятся нафинансовые;товарные.3. По форме исполнения дериватива:поставочными;расчетными;условно поставочными23.4. По содержанию дериватива:форвард и фьючерс;опцион;своп;различные комбинации перечисленных видов.Первый параграф «Понятие и правовая природа фьючерсного контракта»посвящен проблемам правовой квалификации фьючерсного контракта и состоит из трехосновных блоков вопросов.(1).

Первый затрагивает общие положения. Здесь дается определение фьючерсногоконтракта и его базисного актива, а также приводится классификация фьючерсныхконтрактов на поставочные, расчетные и финансовые. Так, фьючерсный контрактпонимается как соглашение между сторонами о будущей поставке базисного актива, котороезаключается, как правило, на бирже. При этом под финансовыми фьючерсамиподразумеваются контракты, базисными активами для которых являются финансовыеинструменты, а именно, ценные бумаги, фондовые индексы, валюта, банковские депозиты,драгоценные металлы.Кроме того, в данном блоке анализируется правовая природа фьючерсного договора.Так, отмечается, что в том случае, если на момент заключения фьючерсного договораконтракт на поставку биржевого товара существует, из него возникли обязательства,определены стороны этих обязательств, известны существенные условия договора куплипродажи (например, относительно его предмета), такой "фьючерсный" договор являетсяобыкновенной цессией.(2).

Второй блок вопросов посвящен квалификации фьючерса как гражданскоправового договора. В данной связи выделяется ряд характеристик, которым соответствуетлюбой гражданско-правовой договор и отмечается, к каким из них относится фьючерс.1). Основные и предварительные договоры. При достаточно большой схожестифьючерсного договора с предварительным синаллагматическим договорм, он принадлежит косновным договорам. В любом случае, предварительный договор, так же как и основной,подчиняется общим нормам ГК РФ об обязательствах. Следовательно, у потерпевшей23Речь идет о деривативах, которыми изначально предусматривалась поставка, но в договоре закрепленавозможность произвести вместо нее взаиморасчеты сторон.16стороны есть два основных способа защиты: требование об исполнении обязательства внатуре (ст.396 ГК РФ) или взыскание убытков.2).

Односторонне обязывающие и взаимные договоры. Фьючерсные контрактыотносятся к взаимным договорам.3). Возмездные и безвозмездные договоры. Фьючерсный контракт принадлежит кгруппе возмездных договоров.4). Свободные и обязательные договоры. По общему правилу, фьючерсный контракт это добровольный, свободный договор. В противоположность этому принудительноезакрытие позиции представляет собой договор, который заключается в обязательномпорядке.5). Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения. Можно выделить двекатегории примерных условий договора, а если использовать термин "стандартизированныйдоговор (контракт)", то два вида стандартизированного договора:1. договор, вопрос применения условий которого зависит от усмотрения сторон,2. договор, применение условий которого является обязательным для сторон в силузаконодательства.По мнению автора, фьючерсный контракт следует отнести ко второму виду договора.Во-первых, условия фьючерсного контракта указаны в актах ФКЦБ (ФСФР) и являютсяобязательными для всех участников фьючерсного оборота, то есть не только для сторонфьючерсного контракта, но и для самого организатора торгов.

Организатор торгов долженсогласовывать не только общие правила торгов, но и сам стандартизированный контракт(спецификацию соответствующих фьючерсных контрактов). Кроме того, Приказ ФСФР РФот 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организацииторговли на рынке ценных бумаг" конкретно указывает на существенные условия самогофьючерсного контракта, спецификации.

Без этих условий спецификация фьючерсногоконтракта считается недействительной, не соответствующей законодательству и непорождает никаких прав и обязанностей.Таким образом, фьючерсный контракт, во-первых, является стандартизированнымдоговором и, во-вторых, подлежит обязательному применению для сторон и самогоорганизатора торгов в силу законодательства.6). Реальные и консенсуальные договоры. Фьючерсный контракт считаетсязаключенным с момента достижения соглашения, а не с момента передачи предметадоговора, то есть относится к консенсуальным договорам.7).

Срочные и условные договоры. Основной проблемой при отнесении фьючерсов кусловным или срочным сделкам является двоякое понимание термина "срочная сделка" вгражданском праве. Так, в общеправовом смысле срочной считается сделка, при которойзаключение и исполнение не совпадают по времени, то есть исполнение отстает во времениот их заключения. Аналогичное определение срочных сделок дает и Центральный банкРоссии24. В Указании ЦБ РФ дается следующее понятие срочной сделки: "Срочная сделка сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранеетретьего рабочего дня после дня ее заключения.

Кассовая (наличная) сделка - сделка,исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не позднеевторого рабочего дня после дня ее заключения".С другой стороны, под срочными сделками в гражданско-правовом смысле понимаютсясделки, права и обязанности по которым возникают в момент ее заключения, но исполнение24Указание ЦБ РФ от 30 марта 1998 г. N 199-У "Об установлении единого порядка определения кассовых(наличных) и сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты БанкаРоссии" // Вестник Банка России. 1998.

N 22.17происходит через определенный промежуток времени. В этом смысле срочная сделкаявляется антонимом условной сделки.Таким образом, представляется целесообразным отказаться от термина "срочныесделки" при выделении деривативных сделок с отсроченным сроком поставки из остальноймассы гражданско-правовых сделок, так как смысловое содержание понятия "срочныесделки" намного шире, чем то, что вкладывается в понятие "срочные сделки" приобозначении производных финансовых инструментов. Ведь в понятие срочной сделки входятне только биржевые сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указывается срок, скоторого у сторон возникают права и обязанности, срок исполнения и срок прекращениядействия сделки. Кроме того, называя деривативные сделки срочными, под нимиподразумевают также сделки, совершенные под отлагательным условием, что не являетсяправильным.(3).