Автореферат (Правовая квалификация деривативов)

На правах рукописиИванова Екатерина ВикторовнаПравовая квалификация деривативовСпециальность 12.00.03 – Гражданское право; предпринимательскоеправо; семейное право; международное частное правоАвторефератдиссертации на соискание ученой степеникандидата юридических наукМосква20062Диссертация выполнена на кафедре гражданского и предпринимательского праваГосударственного Университета – Высшей Школы Экономики.Научный руководитель:доктор юридических наук, профессорОлейник Оксана МихайловнаОфициальные оппоненты:доктор юридических наукГубин Евгений Порфирьевичкандидат юридических наукСапожников Николай ВалерьевичВедущая организация:Российская академия правосудияЗащита состоится 6 июня 2006 года на заседании Диссертационного советаК 504.001.02 при Академии народного хозяйства при Правительстве РоссийскойФедерации (119571, Москва, проспект Вернадского, 82, зал заседаний Ученого Совета)С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Академии народногохозяйства при Правительстве Российской Федерации.Автореферат разослан «____» апреля 2006 года.Ученый секретарьДиссертационного совета К 504.001.02Кандидат юридических наукЛ.А.

Тищенко3ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИИ1. Актуальность темы.Рынок деривативов (производных финансовыхинструментов) в России является достаточно молодым, однако по своим масштабам(количеству сделок и обороту) уже не уступает рынку ценных бумаг. Так, если по итогам2000 года объем валютных деривативных сделок, заключенных на организованном рынке,составлял всего 24 млн. долларов США, то по итогам первого полугодия 2001 года этотобъем увеличился уже в 4,5 раза (110 млн.

долларов США). При этом в начале 1995 г. общаястоимость, считая по номиналу, обращающих на нем производных финансовыхинструментов достигла 56,4 трлн. долл. На Западе рынок деривативов начал складываться в1982 г., и в настоящее время он развит намного больше, чем рынок реальных активов1. Этообъясняется его высокой доходностью, которая в два-три раза превышает доходность отторговли традиционными финансовыми инструментами.Вместе с тем, юридическое обеспечение деривативов в России практическиотсутствует.

Исключение составляют ряд постановлений ФКЦБ (ФСФР)2, устанавливающихправила совершения срочных сделок. В течение последних десяти лет законодательная инормативная правовая база этого рынка практически не развивалась и в результатехарактеризуется следующими особенностями.1) Отсутствие единой терминологии рынка деривативов.Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле"3 употребляет понятие"стандартный контракт", нормативные правовые акты ФКЦБ (ФСФР) России4 – понятие"срочная сделка".

Иная терминология употребляется в Налоговом кодексе РФ5 ("финансовыеинструменты срочных сделок"). При этом определения деривативных сделок противоречатдруг другу.Учитывая, что юридические определения таких сделок имеют принципиальноезначение для установления существа правоотношений в связи с их совершением, отсутствиечеткой терминологической основы является существенным препятствием для формированияцивилизованного срочного рынка.2) Неоднозначная позиция судебных органов в отношении судебной защитыобязательств, вытекающих из деривативных сделок.Следствием отсутствия в законодательстве Российской Федерации единойтерминологии рынка производных финансовых инструментов, а также юридическикорректных определений самих деривативных сделок, является позиция ВысшегоАрбитражного суда РФ6, заключающаяся в том, что деривативные сделки,предусматривающие только денежные расчеты между сторонами, квалифицируются в1Ценные бумаги / Под ред.

В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. М.: Финансы и статистика, 1998. С.186.Например, Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности поорганизации торговли на рынке ценных бумаг"//Российская газета. 2005. N 73Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле"//Ведомости Съезданародных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации.

1992 г. N 18. Ст. 9614Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утвержденииПоложения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг"//Российская газета. 2001. N 145 (утратившее силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ РФ от 26.12.2003 N03-54/пс); Приказ ФСФР РФ от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности поорганизации торговли на рынке ценных бумаг"//Российская газета. 2005.

N 75Часть вторая Налогового кодекса Российской Федерации от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ//Собраниезаконодательства Российской Федерации. 2000. N 32. ст. 33406Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98//Вестник ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 924качестве разновидности игровых сделок – сделок пари и вследствие этого не подлежатсудебной защите.Так, в соответствии со статьей 1062 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) требованияграждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, неподлежат судебной защите. Это значит, что договор пари законен и проигравшая сторонавправе уплатить проигрыш добровольно, но заставить ее это сделать очень трудно.В статье 1062 ГК РФ не указаны признаки, по которым пари можно отличить от иныхрисковых предпринимательских сделок.

Простор для судейского усмотрения огромен. Судыв каждом конкретном случае выясняют цель заключения дериватива и решают, стоял за нимнекий хозяйственный интерес (например, страхование риска), который подлежит защите,или это было простое пари в смысле статьи 1062 ГК РФ. В защите чаще отказывают, чтоприводит к значительному снижению иностранных инвестиций в российской банковскойсистеме.Следует отметить, что основным мотивом отказа в применении средств судебнойзащиты является отсутствие в конкретных случаях доказательств, свидетельствующих оналичии защищаемого правом хозяйственного интереса (страхования риска, обеспечениязаключенных контрактов и т.д.) у сторон по сделкам.

Чисто спекулятивный же интересгосударственной судебной защите не подлежит.Французский Банк Сосьете Женераль Восток обратился с жалобой в Конституционныйсуд РФ о проверке конституционности статьи 1062 ГК Российской Федерации.Конституционный суд повел себя с дипломатическим изяществом. Он сначала принялжалобу к рассмотрению, подчеркнув политическую значимость проблемы, а затем 16декабря 2002 года прекратил производство по делу, фактически поддержав позициюарбитражных судов. А законодателю предписал урегулировать деятельность на срочномрынке.В отношении поставочных деривативных сделок проблемы, связанные спредоставлением судебной защиты, как правило, не возникали. Однако отсутствиезаконодательного регулирования этих сделок также не способствует определенности.Отношения сторон по деривативным сделкам регулируются условиями договоров искладывающимися в данной сфере обычаями делового оборота.

Очевидно, чторассматриваемая сфера отличается значительной спецификой, а выявление обычаев деловогооборота при отсутствии их систематизации и кодификации представляет для судазначительную сложность.3) Отсутствие четких и непротиворечивых нормативных требований к порядкуосуществления деятельности на рынке деривативов.До сих пор не решен вопрос об установлении единых требований к осуществлениюучастниками рынка производных финансовых инструментов различных видов деятельностина этом рынке (деятельности по организации торговли, клиринговой деятельности,посреднической (брокерской) деятельности).Указанные проблемы законодательного обеспечения являются значительнымпрепятствием для развития такого важного для экономики Российской Федерации сегмента,как рынок деривативов.Следует отметить, что в последние годы уже предпринимались определенныепопытки законодательного урегулирования проблем рынка деривативов.

Было разработано ипредставлено в Государственную Думу Федерального Собрания РФ три специальныхзаконопроекта, посвященных исключительно вопросам регулирования деятельности нарынке производных финансовых инструментов, и несколько законопроектов, вносящих5поправки в уже действующее законодательство. Однако ни один из этих проектов не прошелдаже первого чтения в нижней палате парламента.С целью создания цивилизованного режима налогообложения операций на рынкедеривативов в главу 25 части второй Налогового кодекса РФ7 были включены статьи,которые устанавливают особый режим налогообложения финансовых инструментовдеривативных сделок.Кроме того, в Программе социально - экономического развития РоссийскойФедерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 годы), утвержденной распоряжениемПравительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р8, одним из приоритетов деятельностиПравительства Российской Федерации было признано оказание содействия формированиюсрочного рынка в России и предусмотрено внесение необходимых изменений по отменеправовых норм, позволяющих признавать срочные сделки договорами пари, в Гражданскийкодекс Российской Федерации9.

Однако, никаких ни фактических, ни юридических действийв этой сфере предпринято так и не было.Как уже отмечалось, законодательное регулирование деривативов в настоящее времяв России отсутствует. Правовые нормы, затрагивающие этот вопрос, содержатся внезначительном количестве нормативных актов и в основном осуществляют фрагментарное,узкоспециализированное регулирование, не давая ответа на вопрос о том, что жепредставляет собой дериватив в российском праве. Поэтому единственно верным и насущнонеобходимым является выявление правовой природы производных финансовыхинструментов и выработка возможных вариантов их законодательного регулирования.2. Степень научной разработанности проблемы.