Диссертация (Информационные споры в связи с ненадлежащей рекламой в СМИ и кинопродукции), страница 13

Указанный критерий касался оспаривания всуде факта распространения рекламы с нарушением требований Закона взащиту несовершеннолетних.Помимо этого, данный критерий в совокупности с критерием«ассоциативности» был использован в качестве юридического основания врешении Арбитражного суда Красноярского края по делу № А33-50/200803АП-752/2008 от 16.05.2008 г. Рассмотрим подробнее данное дело. Врешении суда было отмечено следующее.

В ходе проверки печатных СМИг. Красноярск на предмет нарушений Федерального закона от 13.03.2006 г. №38-ФЗ «О рекламе» в журнале «Деловой квартал» № 31 (85) от03.09.2007 г. была выявлена реклама следующего содержания: на белом фонеизображена рыба, над которой расположена надпись: «Вы уху ели?». В левомверхнем углу8182был расположен текст: «Бар «Самогон» культура питияМатериалы судебных решений доступны на сайте: http://www.msk.arbitr.ru/Вестник ВАС РФ, № 2, 1999.68крепких напитков пр. Мира, 64 тел. 66-02-83». Внизу на рекламном поленадпись «Дни ухи.

Рыбная неделя». Словосочетание «вы уху ели» написанопо диагонали рекламного поля, заглавные буквы в нем отсутствовали.Начальная буква «у» в выражении «уху ели» расположена ниже остальныхбукв. При написании данного словосочетания внимание акцентируется навторой части выражения, при быстром прочтении которой слышится бранноеслово83.Не согласившись с данным судебным решением, ООО «Практика»обратилосьсапелляционнойжалобой,мотивируясвоюпозициюследующими доводами: суд необоснованно расширил толкование пункта 17Информационного Письма Высшего Арбитражного Суда № 37 от 25.12.1998 г., оценив воздействие рекламы на часть аудитории, а не конкретнона несовершеннолетних, о защите которых идет речь в указанном пункте.

Помнению заявителя, в данном случае необходимо было оценивать рекламу посодержанию, а не по воздействию, которое она может оказать84.В поддержку указанной позиции о том, что данный критерий нельзяиспользовать в качестве основания для судебного решения, следует отметитьследующее: «воздействие и влияние рекламного материала на потребителярекламы» сложно проверить.Также стоит обратить вниманием на тот факт, что воздействие напотребителя рекламы не возможно в отсутствии наличия двух другихкритериев – «ассоциативности» и «контекстуальности».

Как в приведенноминформационном споре, так и в подобных спорах, в сущности, предметомспора является не использование в рекламе бранного слова, негативновлияющего на несовершеннолетних потребителей рекламы, а использованиесочетания, вызывающего соответствующую ассоциацию: лингвистическаяэкспертиза от 28.09.2007 г., проведенная доктором филологических наук,83Решение Арбитражного суда Красноярского края по делу № А33-50/2008-03АП-752/2008 от 16 мая 2008 г.Доступно на сайте: http://www.msk.arbitr.ru/84Решение Арбитражного суда Красноярского края по делу № А33-50/2008-03АП-752/2008 от 16 мая 2008 г.Доступно на сайте: http://www.msk.arbitr.ru/69профессором Т.М.

Григорьевой установила, что в указанной рекламе бара«Самогон» бранные слова и выражения отсутствуют, но в пределах даннойфразы могут возникнуть смысловые ассоциации непристойного содержания,и что распространять данный опыт рекламирования не следует (л.д. 28-29). Вто же время профессором кафедры философии СибЮИ МВД России,докторомпсихологическихнаукЮ.Г.ПаниковойпообращениюКрасноярского УФАС России проведена психологическая экспертизауказанной рекламы, по результатам которой установлено, что в даннойрекламе бара «Самогон» присутствуют бранные слова85.Сучетомподобныхслучаеврасхожденияэкспертныхоценокнекоторых аспектов рассматриваемого рекламного материала, а иногда и посуществу Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее – Пленум ВАСРФ) в постановлении № 58 от 08.10.

2012 г. «О некоторых вопросах практикиприменения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» указалследующее.Поделамопривлечениилицкадминистративнойответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использованиеими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов,сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иныхслов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числунепристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввидунеприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду)специальных знаний, как правило, не требуется. Ввиду чего не требуетсяназначениесудомсамостоятельноэкспертизы,оценитьпосколькупосвоемусудвправевнутреннемуивсилахубеждениюсоответствующие слова, использованные в рекламе на предмет их бранности,непристойности, оскорбительности86.85Решение Арбитражного суда Красноярского края по делу № А33-50/2008-03АП-752/2008 от 16.05.

2008 г.Доступно на сайте: http://www.msk.arbitr.ru/86Постановление Пленума ВАС РФ № 58 от 08.10.2012 г. «О некоторых вопросах практики примененияарбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Доступно на сайте:http://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/68264.html70На наш взгляд, данное положение также не является путем решенияпроблемы.Судыпо-прежнемуперегруженырассмотрениемспоров,связанных с использованием бранных слов в рекламе. Хотя регулированиевопросов этичности и пристойности рекламы в большинстве развитых страносуществляетсянауровнепредварительныхэкспертиз,саморегулирования:путемосужденияприпроведениирекламырекламнымиассоциациями87.Учитывая перспективу, намеченную Пленумом ВАС РФ, следуетобратить особенное внимание на альтернативные механизмы разрешенияспоров. Речь идет об участии саморегулируемых организаций.

В нашейстране сложилась определенная практика саморегулирования, плюсы иминусы который стоит рассмотреть отдельно.§2.Спорывсвязисненадлежащейрекламойвформенекорректных сравнений, споры по поводу «зонтичной рекламы».Существенная часть споров, которую также можно выделить вотдельную категорию информационных споров и охарактеризовать каксложный и комплексный вид, это споры в связи с ненадлежащей рекламой вформе некорректных сравнений. В соответствии с частью 2 статьи 5Федерального закона «О рекламе» реклама считается недобросовестной, еслисодержит некорректные сравнения рекламируемого товара с продукциейдругих производителей или продавцов.

В то же время, пункт 3 части 1 статьи14 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»(далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») гласит, что недопускаетсянекорректноесравнениехозяйствующимсубъектомпроизводимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми илиреализуемыми другими хозяйствующими субъектами88.Таким образом, согласно существующей конструкции статьи 5Федерального87закона«Орекламе»реклама,являющаясяактомБогацкая С.

Г. Правовое регулирование рекламной деятельности. Учебное пособие. М.: Университетскаякнига, 2007. С. 35.88Собрание законодательства РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 34371недобросовестнойконкуренциивсоответствиисантимонопольнымзаконодательством, является отдельным видом недобросовестной рекламы.Так как признаки недобросовестной рекламы в форме некорректныхсравнений и признаки актов недобросовестной конкуренции практическисовпадают,возникаеттакжепроблемаустановлениясоставаадминистративного правонарушения. Поскольку нельзя дважды наказать заодно и то же деяние, Пленум ВАС РФ дал следующее разъяснение: «приразграничении сферы применения названных статей КоАП РФ судамнеобходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженныесведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либонанестиущербегоделовойрепутации,некорректноесравнениехозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров стоварами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующимисубъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, атакже иная информация, распространение которой отвечает признакамнедобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяетсяадминистративная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, ане статьей 14.33 КоАП РФ».

В то же время, если информация,распространениекоторойотвечаетпризнакамнедобросовестнойконкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другимспособом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами подоговорам),лицоподлежитпривлечениюкадминистративнойответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ.Казалось бы, проблема квалификации этих двух составов решена, но втоже время возникает вопрос: зачем выделять недобросовестную рекламу,являющуюсяактомнедобросовестнойконкуренции,вкачествесамостоятельного вида? Ведь сложившаяся практика показывает, чтонедобросовестная реклама в форме некорректных сравнений и порочащаячесть, достоинство и деловую репутацию, по сути, и является актом72недобросовестной конкуренции и подпадает под действие Федеральногозакона «О защите конкуренции».Возможно, стоит исключить пункт 4 части 2 статьи 5 Федеральногозакона «О рекламе», так как на практике он не является отдельным основаниедля привлечения рекламодателей к ответственности.

Ведь все основныепризнаки недобросовестной конкуренции в рекламе в форме некорректныхсравнений уже присутствуют: она является действием хозяйствующегосубъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлениипредпринимательскойдеятельностиипротиворечитзаконодательствуРоссийской Федерации.Тем более, что существует практика привлечения к ответственностирекламодателей на основании норм Федерального закона «О защитеконкуренции».Например, ФАС России на основании пункта 3 части 1 статьи 14Федерального закона «О защите конкуренции» возбудила административноепроизводство в отношении ООО «Эльдорадо» и ООО «Эльдорадо-Юг»,нарушившихзапретнаосуществлениедействий,направленныхнанедобросовестную конкуренцию в форме распространения рекламныхматериалов. В частности, специалисты ООО «Эльдорадо» публичносравнивали свои товары с товарами, предлагаемыми другой коммерческойорганизацией ‒ ООО «М.Видео Менеджмент».

При этом данные сравненияносили некорректный характер, заостряя внимание потребителей рекламы накачестве и ценах товаров, реализуемых ООО «М.Видео Менеджмент»89.Реклама в форме некорректных сравнений является одним изинструментов, позволяющим нанести удар по конкуренту, в частности путемформирования негативного впечатления о его продукции. Комиссия ФАСРоссии привлекала к ответственности компанию ОАО «Дека» в связи сраспространением ими рекламных роликов кваса «Никола» в эфире ряда89Негативные сравнения запрещены. ИА «Клерк.ру». Доступно по ссылке:http://www.klerk.ru/law/news/137462/73телеканалов («Квас — не кола, пей «Николу»!»).

В решении ФАС былоотмечено, что усматривается некорректное сопоставление продукции ОАО«ДЕКА» (кваса) с «коласодержащими» напитками других производителей.Причем «сравнение в рекламе осуществляется не по потребительскимхарактеристикам продукции, а с использованием противопоставленияэмоционально-негативного отношения к «коласодержащим» напиткам ипозитивного отношения к рекламируемому квасу»90.Другой пример ‒ спор между производителями продукции под марками«Равиоли» и «Дарья» в отношении рекламного слогана «От этих равиолекдождешься желудочных колик».