Итак, попробуем кратко суммировать некоторые положения этой главы. Оба автора, выступавшие против активного изучения права народов Азии, противостоят важной тенденции их эпохи – пристальному интересу европейских интеллектуалов к Востоку. Знакомство немецких образованных читателей с переведенным текстом Упанишад, фрагменты о восточных народах в «Идеях к философии истории» Гердера, сочинение «О языке и мудрости индийцев» Шлегеля, упоминавшиеся работы Ганса и Циммерна, – это свидетельства одного и того же широкого процесса, охватившего Германию, которому представители исторической школы права противостоят, возможно, не осознавая масштаба и теоретической значимости этой полемики. Очевидно, что за интересом к «чужому» всегда стоит расплывчатость представлений о «своем», которое благодаря обнаруживаемому контрасту начинает выглядеть яснее. Но тот способ («от противного»), который Савиньи и Пухта избирают для выстраивания идентичности своей школы, они не распространяют на идентичность национальную, которая должна быть познана ретроспективно. Фактически, речь идет о границах применимости историко-сравнительного подхода, который в первой половине XIX в. оказался проблематизирован исторической школой права в рамках историософских дискуссий. Вопрос о том, что с чем следует и не следует сравнивать, и по каким правилам это можно делать, опознается Савиньи и Пухтой как научная проблема.

С другой стороны, конструирование дисциплинарного поля истории юридической науки, характерное для Савиньи и Пухты, очевидно не является только способом внешнего разграничения научных направлений, поскольку несет с собой важные теоретико-методологические следствия. По сути, историческая школа права со своими попытками прояснить взаимоотношения юридической практики, источниковедческих исследований и философских конструктов стоит у истоков междисциплинарного подхода в гуманитарных науках. Речь идет не об энциклопедичности знаний и интересов, примером которой может служить, например, Аристотель, а о вполне сознательной попытке определить, по каким правилам должны взаимодействовать разные дисциплины, работающие с одним и тем же материалом.

В ответах на последний вопрос Савиньи и Пухта явно расходятся друг с другом. Первый в духе Канта имплицитно указывает на единство познавательных способностей субъекта и предваряет тезис о «вовлеченности историка», а второй говорит о двух взаимодополняющих разделах юриспруденции: истории, рассматривающей право в динамике, и философии, выстраивающей правовые положения в строгую систему, базирующуюся на конкретных принципах.

Глава 3. Периодизация и динамика исторического процесса

Историософская проблематика Савиньи и Пухты должна быть вскрыта не только на материале обобщающих историко-правовых концепций, которые в значительной степени приходится реконструировать; многие существенные черты философии истории исторической школы права отчетливее проявляются в конкретных исследовательских сюжетах.

В целом, все сюжеты данной главы посвящены одному и тому же вопросу – по каким критериям в истории выделяются различные периоды, и соответственно, какие принципы и подходы к исторической периодизации существовали в Германии первой половины XIX в.

В целом, в этой проблеме представляется целесообразным выделить три аспекта.

С одной стороны, периодизация истории каким-то образом формообразует излагаемый процесс, автор содержательно определяет выделяемые им периоды. С другой стороны, поскольку одной из существенных характеристик процессуальности является указание конкретных моментов, благодаря которому само ее наличие может быть обнаружено, необходимо выяснить принцип расстановки «реперных точек» истории, как ее представляли себе Савиньи и Пухта. Третьим аспектом этой проблемы является вопрос о динамике исторического процесса, которая фиксируется благодаря этим «реперам». Если сформулировать последнюю проблему на языке известных физико-математических аналогий, в этой главе рассматривается вопрос о том, является ли история для Савиньи и Пухты бесконечным циклическим, ограниченным во времени линейным или каким-либо еще процессом.

§ 1. Органицистская аллегория и учение об источниках права

Сравнение истории народа с этапами жизненного пути – настолько распространенный историософский топос, что попытка проследить все случаи его появления и указать на возможные заимствования неизбежно выльется в самостоятельное исследование, которое далеко уведет нас от работ интересующих авторов. Если же сузить рассмотрение и начать именно с последних, то здесь сразу возникнут серьезные проблемы.

Представление о том, что народ (и, следовательно, все стороны его жизни, в числе которых и право) проходит четыре стадии – детство, юность, зрелость и старость, в строгом виде озвучена Пухтой, а не Савиньи. Единственное, что отчасти напоминает таковое в работах основателя исторической школы, представлено в тексте брошюры «О призвании нашего времени…»: «У молодых народов находит себя, пожалуй, точнейшее представление о своем праве, но их кодексам не хватает точности юридического языка и логического искусства… Во времена упадка, напротив, не хватает буквально всего: как понимания материала, так и языковых средств. Итак, остается только средний период, тот самый, который может считаться в отношении права, и совершенно не обязательно в каком-то еще отношении, вершиной развития».²⁰⁵

Из фразы видно, что цели, которые Савиньи в данном случае преследует– дифференциация правовых текстов по степени исследовательского интереса к ним и объяснение некоторых своих методологических презумпций. По сути, корелляция истории права и этапа жизни народа интересует Савиньи во вторую очередь. Здесь он больше историк права, чем историософ.

Совсем иначе подходит к проблеме Пухта. В его текстах указания на периоды жизни народа, которые одновременно выступают периодами правовой истории, встречаются неоднократно и в разных вариантах.

Самое первое из них фигурирует в одном из ранних текстов – «О периодах в истории права» 1823 г. История права у всякого народа, даже у того, о котором у нас нет исторических свидетельств²⁰⁶, начинается с «периода безвинности, замкнутости в себе, бессознательного единства, с которого начинается всякое развитие» ²⁰⁷. Слово «Unschuld», которое Пухта выбрал, конечно, не случайно, можно рассматривать как свидетельство влияния просвещенческой историософии с ее «первобытным состоянием» невинности, но последующие пояснения самого Пухты говорят о том, что он в большей степени ориентировался на иную традицию.

«За тем состоянием первобытного единства следует исхождение из себя, распад на кусочки, разлад, итог которого состоит если не в упразднении всякого единства, всякой самотождественности (ведь разделяющее противоречие никогда не содержит истины), то в полном удалении от того состояния, которое больше уже не вернется» ²⁰⁸. Причем Пухта подчеркивает, что это многообразие появляется оттого, что народ-носитель права вступает в разнообразные отношения с другими народами, т.е. познает себя вовне²⁰⁹.

Наконец, «всякое развитие доходит до точки, где посредством возвращения в себя обретает единство во множественности» ²¹⁰, что в праве достигается посредством научной систематизации.

Как и у Савиньи, периодов права здесь тоже три, но соотнесение истории права и жизни народа здесь имеет принципиально иной характер: если Савиньи просто регистрировал различия между периодами, то Пухта явно пытается обозначить условия их смены и артикулировать логические отношения между ними. Если также обратить внимание на язык процитированных фрагментов, едва ли возникнут сомнения в образцах, на которые Пухта явным образом ориентируется – влияние Канта и немецкого идеализма здесь заметно как нельзя более явно. Правда, сам автор ни словом не обмолвился о своих философских ориентирах, указав, что сравнение истории права с возрастами человека он позаимствовал у Гуго²¹¹.

Партийному реверансу Пухты вполне можно было бы поверить, если бы он, как Савиньи, остановился на однажды предложенной конструкции и, опираясь на нее, занимался источниковедческой работой. Судя по тому, что поиски новой модели возобновились уже в следующей крупной работе, Пухта явно чем-то тяготился.

В «Энциклопедии…» 1825 г. он, в целом, сохраняет свою конструкцию, но добавляет к третьему периоду истории права четвертый. Вот их краткий перечень: «безвинность» (народ живет изолированно и замкнуто), «разнообразие права», вызванное контактами с другими народами, «наука о праве» (народ вновь поворачивает от внешних контактов к внутренней жизни и возвращается к единству права, но уже опосредованно, в лице особого сословия юристов) и «период упадка» ²¹². «Когда народ таким образом завершил круг своего развития, то он сходит с исторической сцены, сменяется другими народами и временами» ²¹³. То, что итогом развития права не является больше возвращение к простоте, может быть продиктовано очень простыми соображениями: поскольку и Пухта, и Савиньи видели себя теми, кто обнаруживает искомое единство права в многообразии правовых памятников, провозглашение третьего этапа последним автоматически означало бы признание Германии первой половины XIX в. эпохой заката немецкого народа. Такое декадентство явно подрывало бы практическую деятельность юристов исторической школы в самом ее основании, поэтому Пухта и выделил грядущий «период упадка», который в диалектической триаде явно избыточен. Отметим также предварительно, что Пухта не заявил о конце истории в гегелевском смысле, хотя такой вариант тоже решил бы его проблему.

Другое возможное объяснение корректировки мы получим, если посмотрим на то, как настойчиво Пухта пытается убедить своих читателей в том, что его рациональная конструкция работает на конкретном историческом материале. Соотнести свою схему с историей римского права, обнаружить корелляцию между этно-политической и правовой историей конкретного народа Пухта пробует не только в указанных работах 1823 и 1825 г., но и позднее, например, в «Учебнике к лекциям об институциях» 1829 г.²¹⁴ Добавление четвертого этапа, если взглянуть на него из этой перспективы, продлевает историю римского права, которая должна была бы закончиться на классических юристах первых веков, вплоть до времен Юстиниана.

Интересно, что в контексте исследования органицистской аллегории можно рассмотреть учение Савиньи и Пухты об источниках права. Чаще всего оно рассматривалось в контексте полемики вокруг общегерманского законодательства, и на первый план выходили проблемы институционального противостояния внутри германской юридической науки²¹⁵, реже концепции Савиньи и Пухты подвергали анализу как самостоятельный теоретико-правовой сюжет, с философией истории мало связанный²¹⁶, иногда изложением учения об источниках права пытались исчерпать всё содержание работ Савиньи и Пухты, в том числе историософское²¹⁷. При этом, все три варианта интерпретации объединяет признание этого учения главным теоретическим новшеством исторической школы.

Один из современных исследователей Х.Х. Якобс верно указал, что наибольший интерес в концепциях Савиньи и Пухты вызывают варианты согласования разных источников права²¹⁸. Вопрос состоит в том, каков принцип, делающий возможным признавать их одновременную истинность.

Сам Якобс попытался размежевать Савиньи и Пухту, указывая на разницу в их подходах к этой проблеме: по его мнению, первый решает вопрос об источниках права в исторической перспективе, а второй рассматривает ту же проблему в рамках чисто юридической логики²¹⁹. Таким образом, историософской проблематизации подлежит только вариант Савиньи, но не Пухты.

Основатель исторической школы поставил вопрос о генезисе права еще в тексте своего программного сочинения 1814 г. «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции». Согласно мнению Савиньи, право возникает двояким образом: либо непосредственно из «общей жизни народа», либо в результате деятельности ученых-юристов²²⁰. При этом, оба источника права не существуют автономно, а являются разными опциями одного и того же процесса генезиса: «Итак, в различные времена право у конкретного народа становится природным правом (в другом смысле, нежели привычное нам естественное право) или научным правом, в зависимости от того, возобладает ли тот или другой принцип …» ²²¹.

Этот подход очевидно сталкивается с двумя проблемами, имеющими историософские коннотации. Во-первых, Савиньи прекрасно знал, что у любого народа юриспруденция как наука формируется существенно позже, нежели право, и тогда постулируемая смена принципов правотворчества превращается в простой и исторически универсальный двухфазовый процесс: сначала обычное право, потом наука. Во-вторых, Савиньи, по сути, отрицает наличие у государства действительных правотворческих функций, точнее, разводит законодательство и право; в этом случае политическая и правовая история оказываются совершенно независимыми друг от друга областями.

Первую проблему Савиньи решает указанием на тот факт, что некоторые юридические нормы Германии его времени формируются как нормы обычного права²²², т.е. предполагается, что юридическая наука и обычное право могут сосуществовать в пределах хотя бы одного конкретного хронологического отрезка. Возможность для экстраполяции этих отношений на другие временные периоды, видимо, представлялась для Савиньи очевидной. Это двуединство источников права Савиньи дополнительно подчеркивает терминологически, называя оба источника права элементами (die Elemente) одной и той же правовой системы²²³. Однако, констатация сосуществования еще не проясняет вопрос о том, как согласуется действие обоих источников права.

Если мы вспомним о том, что источники права оказывают разное влияние на право молодых, зрелых и умирающих народов²²⁴, мы получим искомый принцип, в сущности историософский: Савиньи утверждает, что преобладание того или иного источника права зависит от исторического этапа, на котором находится развитие народа.

Но вместе с тем в приведенной цитате легко заметить еще один важный момент: обычное право и право юристов находятся в логических отношениях содержания и формы единой правовой системы. Таким образом, взаимоотношения обычного права и науки могут мыслиться одновременно как исторические и логические.

Переложение слов Савиньи в столь утрированно гегелевской форме, и соответственно, прямая отсылка к философии истории немецкого идеалиста наталкивается на существенное затруднение. В том, как Савиньи выстраивает логические отношения обычного права и юриспруденции, нет характерного диалектического движения: сначала преобладает содержание, затем оно получает достойную форму, затем право закостеневает в форме, постепенно теряя содержание.

Очевидно, что в отличие от обычного права, порождаемого всем народом, и юриспруденции, которой занимаются конкретные его представители в силу общественного разделения труда, государственное законодательство не имеет к деятельности народного духа непосредственного отношения, а только опосредованное, и потому может лишь в большей или меньшей степени соответствовать ей. Эвристический потенциал такого скептического отношения к официальному правотворчеству довольно очевиден: Савиньи не только объясняет, почему те или иные законы изначально не могут быть претворены в жизнь, но и указывает на внутреннюю причину различных переломных моментов в истории народа, таких, как революция или гражданская война²²⁵.

Учение об источниках права у Пухты строится на переосмыслении статуса государственного законодательства – за ним признается роль источника, хотя и не вполне полноценного. В качестве основного мотива для корректировки, которую Пухта предпринял в отношении концепции Савиньи, П.И. Новгородцев указывал политические соображения²²⁶. При полном согласии с выводом отечественного автора попробуем выявить иные мотивы этой корректировки, а также ее историко-философское значение.